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Finanzaufsichtsrecht (BaFin-Lizenz)

Das Finanzaufsichtsrecht hat sich zu einem der dynamischsten und komplexesten Rechtsgebiete überhaupt entwickelt. Neben zwischenstaatlichen Vereinbarungen (Basel I-III) und zahlreichen EU-Richtlinien (z.B. AIFM-Richtlinie) existieren Verordnungen (etwa die Solvabilitätsverordnung – SolvV) und eine Vielzahl an Verwaltungsvorschriften (etwa die MaRisk und die MaComp). Auch die nationalen Gesetze (KWG, ZAG, WpHG, KAGB, VermAnlG etc.) sind selbstverständlich zu beachten. Angesichts der Fülle an Normen auf verschiedenen Ebenen und des Umfangs einzelner Bestimmungen (alleine § 1 des KWG erstreckt sich über mehr als 10 Seiten) ist die erste Frage, die sich jeder Dienstleister im Finanzsektor stellen sollte, die nach einer Erlaubnispflicht.

Welche Tätigkeiten setzen eine BaFin-Lizenz voraus?

Inzwischen ist nahezu jede gewerbliche Tätigkeit im Finanzsektor erlaubnispflichtig. Die früher meist ausreichende Erlaubnis des Gewerbeamtes gem. § 34c GewO (heute § 34f oder h GewO) genügt nur noch in Ausnahmefällen. Häufig erbringen allerdings gerade kleinere Unternehmen Finanzdienstleistungen (etwa Anlagevermittlung oder Vermögensverwaltung), ohne über die erforderliche Erlaubnis der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (sog. BaFin-Lizenz oder BaFin-Erlaubnis) zu verfügen. Je nach Geschäftstätigkeit kann die Pflicht die Beantragung einer solche BaFin-Lizenz sich aus dem Kreditwesengesetz (KWG), dem Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) oder dem neuen Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB) ergeben.


Zu beachten ist auch, dass sich eine einmal erteilte BaFin-Erlaubnis meist nur auf bestimmte Finanzdienstleistungen erstreckt. Wenn Sie das Tätigkeitsfeld Ihres Unternehmens erweitern wollen, benötigen Sie daher sehr wahrscheinlich eine neue Erlaubnis.

Unternehmen außerhalb des klassischen Banksektors: Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz, E-Geld, Bitcoins etc.

Das Bankaufsichtsrecht selbst ist ein klassischer Bereich der staatlichen Aufsicht und trotz der zahlreichen inhaltlichen Änderungen und Erweiterungen des KWG im Kern bekannt und bewährt. Mit zunehmender Regulierung der Finanzmärkte außerhalb des Bankensektors hat jedoch die Anzahl der Tatbestände zugenommen, für die eine Erlaubnis nach dem KWG oder anderen finanzaufsichtsrechtlichen Spezialgesetzen erforderlich ist. Dies hat zur Folge, dass immer mehr Unternehmen und Geschäftsmodelle eine BaFin-Lizenz benötigen.

Insbesondere das Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) kann Unternehmen betreffen, die sich selbst überhaupt nicht als Finanzdienstleister im weitesten Sinne betrachten würden – etwa Vermittler von Essensbestellungen, die für die Lieferanten Zahlungen entgegennehmen (vgl. Urteil des LG Köln vom 29.09.2011, 81 O 91/11). Auch sonstige Online-Plattformen, über die Geldtransfers abgewickelt werden (z.B. Crowdfunding-Plattformen), können – je nach Ausgestaltung des Geschäftsmodells – einer BaFin-Lizenz nach dem ZAG bedürfen.

Im Zusammenhang mit dem Einsatz neuer Zahlungssysteme und -prozesse oder von "E-Geld" stellt sich ebenfalls vermehrt die Frage einer BaFin-Erlaubnispflicht. So sind z.B. auch neuartige "digitale Währungen", wie etwa Bitcoins, nach der inzwischen gefestigten Auffassung der BaFin Finanzinstrumente – genauer gesagt Rechnungseinheiten – im Sinne des KWG. Der gewerbliche Handel mit bzw. die Vermittlung von Bitcoins ist daher erlaubnispflichtig und bedarf einer BaFin-Lizenz.

Und selbst vor gemeinnützigen Körperschaften macht das Bankaufsichtsrecht nicht halt: Auch gemeinnützige Einrichtungen haben die Vorgaben des KWG etwa im Fall der Annahme oder Ausgabe von Darlehen zu beachten; in bestimmten Fällen von Mittelweiterleitungen greifen ferner die strengen Vorgaben des ZAG.

Folgen eines Verstoßes gegen die Erlaubnispflicht

Die Erbringung von Bankgeschäften, Finanzdienstleistungen oder Zahlungsdiensten ohne die erforderliche Erlaubnis kann für die betroffenen Unternehmen und die handelnden Personen gravierende Folgen haben: Selbst das nur fahrlässige Handeln ohne die erforderliche Erlaubnis gem. § 54 KWG bzw. § 31 ZAG ist strafbar. Wer einmal wissentlich ohne Erlaubnis derartige Dienstleistungen erbracht hat, ist grundsätzlich nicht mehr als "zuverlässig" einzustufen, was der künftigen Erteilung einer Erlaubnis im Wege stehen kann. Zudem können Konkurrenten auf Unterlassung unerlaubt betriebener Geschäfte klagen; dem Unternehmen wird dann per einstweiliger Anordnung bei Androhung eines Ordnungsgeldes von bis zu 250.000 Euro die Fortführung des Geschäftsbetriebs untersagt. Schließlich droht die zivilrechtliche Inanspruchnahme durch Kunden, denen aus einer unerlaubt erbrachten Dienstleistung ein Schaden entstanden ist. Bei § 32 KWG handelt es sich dem BGH zufolge nämlich um ein sogenanntes „Schutzgesetz“; wer dagegen verstößt, macht sich schon allein aus diesem Grund schadensersatzpflichtig.

Beratung in der Gründungsphase

Wir beraten unsere Mandanten bereits im Gründungsprozess ihres Unternehmens und vertreten sie gegenüber den zuständigen Aufsichtsbehörden (insbesondere BaFin und Bundesbank). Wir prüfen für Sie, ob sich die Beantragung einer Erlaubnis vermeiden lässt und falls nicht, welche Erlaubnis Sie für die von Ihnen geplanten Geschäfte benötigen und welche Voraussetzungen Sie hierfür erfüllen müssen. Mit einer sorgfältigen Vorbereitung Ihres Erlaubnisantrags gestalten wir das Erlaubnisantragsverfahren zeitsparend und effektiv, indem wir mit Ihnen folgende Punkte vorab erörtern:

  • Welche Art von Finanzdienstleistungen wollen Sie erbringen? Sind Erweiterungen Ihrer Geschäftstätigkeit absehbar? Wo könnten möglicherweise Konflikte auftreten, die vor der Antragstellung gelöst werden sollten?
  • Welche persönlichen Anforderungen müssen Sie erfüllen und wie viel Eigenkapital benötigen Sie, um Ihr Geschäft betreiben zu dürfen?
  • Welche Risikosteuerungsprozesse müssen implementiert werden und welche Anforderungen werden an Ihr Compliance-Manangement gestellt?
  • Welche Vertragsmuster müssen bei der BaFin eingereicht werden?

Dies sind einige der wichtigsten Fragen, die wir mit unseren Mandanten klären, bevor wir in das Erlaubnisantragsverfahren eintreten.

Erstellung und Pflege von Vertragsmustern und Compliance Manuals

Im Rahmen eines Erlaubnisverfahrens zur Erteilung einer BaFin-Lizenz muss ein Finanzdienstleister zahlreiche Informationen offenlegen und der BaFin einreichen. Hierzu gehören neben Ihren allgemeinen Geschäftsbedingungen und den Individualverträgen mit Ihren Kunden vor allem die Offenlegung wesentlicher Beteiligungen und Interessenskonflikte sowie Zuwendungen und eine genaue Beschreibung der Risiken, die mit Ihren Anlageprodukten verbunden sind. Hier sind daher umfangreiche Kenntnisse im klassischen Bankrecht bzw. Bankaufsichtsrecht gefragt, was die Vertragsgestaltung mit den Kunden, die Zulässigkeit bestimmter AGB-Klauseln und die Vorschriften über Geldwäsche, Authentifizierung (KYC-Regeln) und Risikomanagement angeht.

Wer Kapitalanlageberatung erbringt, hat außerdem umfangreiche Explorations- und Dokumentationspflichten. Die Umsetzung der MiFID in nationales Recht hat neue Haftungsrisiken für Finanzdienstleister gebracht. Die Umsetzung der MiFiD II steht bevor und wird weitere regulatorische Anforderungen mit sich bringen. Um Konfliktfällen vorzubeugen, ist eine sorgfältige individuelle Gestaltung Ihres Vertragswerks und Ihres Compliance Manuals geboten.

Laufende Beratung und Betreuung

Ihre Geschäftstätigkeit begleiten wir mit Erfahrung und Sachverstand. Wir unterstützen Ihr Compliance-Management durch die ständige Beobachtung der Entwicklungen von Rechtsprechung und Gesetzgebung und passen, wenn erforderlich, Ihr Vertragswerk schnell und unkompliziert an. Auch durch eine vorausschauende Gestaltung von Verträgen und Geschäftsprozessen lassen sich Konflikte mit Kunden erfahrungsgemäß nicht immer vermeiden. Mit unserer Kompetenz in Rechtsgestaltung und Rechtsvertretung helfen wir Ihnen aber, sie erfolgreich zu lösen.

Ihre Ansprechpartner zur BaFin-Lizenz

Ihre Ansprechpartner zum Thema Finanzaufsichtsrecht und BaFin-Lizenz sind Rechtsanwalt Lutz Auffenberg (Fachanwalt für Bank- und Kapitalmarktrecht) und Rechtsanwalt und Fachanwalt für Bank- und Kapitalmarktrecht Eike Weerda. Sie erreichen uns am einfachsten per E-Mail (info@winheller.com) oder gerne auch telefonisch (069 / 76 75 77 80).

Wir gratulieren RA Lutz Auffenberg zur Verleihung des Titels Fachanwalt für Bank- und Kapitalmarktrecht durch die Rechtsanwaltskammer Frankfurt a.M.

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