Finanzaufsichtsrecht (BaFin-Lizenz)

Das Finanzaufsichtsrecht hat sich zu einem der dynamischsten und komplexesten Rechtsgebiete überhaupt entwickelt. Neben zwischenstaatlichen Vereinbarungen (Basel I-III) und zahlreichen EU-Richtlinien (z.B. AIFM-Richtlinie) existieren Verordnungen (etwa die Solvabilitätsverordnung – SolvV) und eine Vielzahl an Verwaltungsvorschriften (etwa die MaRisk und die MaComp). Auch die nationalen Gesetze (KWG, ZAG, WpHG, KAGB etc.) sind selbstverständlich zu beachten. Angesichts der Fülle an Normen auf verschiedenen Ebenen und des Umfangs einzelner Bestimmungen (alleine § 1 des KWG erstreckt sich über mehr als 10 Seiten) ist die erste Frage, die sich jeder Dienstleister im Finanzsektor stellen sollte, die nach einer Erlaubnispflicht.

Welche Tätigkeiten setzen eine BaFin-Lizenz voraus?

Inzwischen ist nahezu jede gewerbliche Tätigkeit im Finanzsektor erlaubnispflichtig. Die früher meist ausreichende Erlaubnis des Gewerbeamtes gem. § 34c GewO genügt nur noch in Ausnahmefällen. Häufig erbringen allerdings gerade kleinere Unternehmen Finanzdienstleistungen (etwa Anlagevermittlung oder Vermögensverwaltung), ohne über die erforderliche Erlaubnis der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (sog. BaFin-Lizenz oder BaFin-Erlaubnis) zu verfügen. Je nach Geschäftstätigkeit kann die Pflicht für eine solche BaFin-Lizenz sich aus dem Kreditwesengesetz (KWG), dem Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG), dem Wertpapierhandelsgesetz (WpHG) oder dem neuen Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB) ergeben.

Zu beachten ist auch, dass sich eine einmal erteilte BaFin-Erlaubnis meist nur auf bestimmte Finanzdienstleistungen erstreckt. Wenn Sie das Tätigkeitsfeld Ihres Unternehmens erweitern wollen, benötigen Sie daher sehr wahrscheinlich eine neue Erlaubnis.

Unternehmen außerhalb des klassischen Banksektors: Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz, E-Geld, Bitcoins etc.

Das Bankaufsichtsrecht selbst ist ein klassischer Bereich der staatlichen Aufsicht und trotz der zahlreichen inhaltlichen Änderungen und Erweiterungen des KWG im Kern bekannt und bewährt. Mit zunehmender Regulierung der Finanzmärkte außerhalb des Bankensektors hat jedoch die Anzahl der Tatbestände zugenommen, für die eine Erlaubnis nach dem KWG oder anderen finanzaufsichtsrechtlichen Spezialgesetzen erforderlich ist. Dies hat zur Folge, dass immer mehr Unternehmen und Geschäftsmodelle eine BaFin-Lizenz benötigen.

Insbesondere das Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) kann Unternehmen betreffen, die sich selbst überhaupt nicht als Finanzdienstleister im weitesten Sinne betrachten würden – etwa Vermittler von Essensbestellungen, die für die Lieferanten Zahlungen entgegennehmen (vgl. Urteil des LG Köln vom 29.09.2011, 81 O 91/11). Auch sonstige Online-Plattformen, über die Geldtransfers abgewickelt werden (z.B. Crowdfunding-Plattformen), können – je nach Ausgestaltung des Geschäftsmodells – einer BaFin-Lizenz nach dem ZAG bedürfen.

Im Zusammenhang mit dem Einsatz neuer Zahlungssysteme und -prozesse oder von "E-Geld" stellt sich ebenfalls vermehrt die Frage einer BaFin-Erlaubnispflicht. So sind z.B. auch neuartige "digitale Währungen", wie etwa Bitcoins, nach der inzwischen gefestigten Auffassung der BaFin Finanzinstrumente – genauer gesagt Rechnungseinheiten – im Sinne des KWG. Der gewerbliche Handel mit bzw. die Vermittlung von Bitcoins ist daher erlaubnispflichtig und bedarf einer BaFin-Lizenz.

Folgen eines Verstoßes gegen die Erlaubnispflicht

Die Erbringung von Bankgeschäften, Finanzdienstleistungen oder Zahlungsdiensten ohne die erforderliche Erlaubnis kann für die Institute und die handelnden Personen gravierende Folgen haben: Selbst das nur fahrlässige Handeln ohne die erforderliche Erlaubnis gem. § 54 KWG bzw. § 31 ZAG ist strafbar. Wer einmal wissentlich ohne Erlaubnis derartige Dienstleistungen erbracht hat, ist grundsätzlich nicht mehr als "zuverlässig" einzustufen, was der künftigen Erteilung einer Erlaubnis im Wege stehen kann. Zudem können Konkurrenten auf Unterlassung unerlaubt betriebener Geschäfte klagen, wie etwa im Fall eines Bestellportals für Essenslieferungen geschehen. Das LG Köln untersagte dem sehr erfolgreichen Startup-Unternehmen per einstweiliger Verfügung bei Androhung eines Ordnungsgeldes bis zu 250.000 Euro die Entgegennahme und Weiterleitung von Zahlungen (LG Köln, Urteil v. 29.09.2011, 81 O 91/11). Schließlich droht die zivilrechtliche Inanspruchnahme durch Kunden, denen aus einer unerlaubt erbrachten Dienstleistung ein Schaden entstanden ist. Wie der BGH unlängst erneut bestätigte, handelt es sich bei § 32 KWG um ein sogenanntes „Schutzgesetz“; wer dagegen verstößt, macht sich daher schadensersatzpflichtig (BGH VI ZR 244/09 vom 23.11.2010).

Beratung in der Gründungsphase

Wir beraten unsere Mandanten bereits im Gründungsprozess ihres Unternehmens und vertreten sie gegenüber den zuständigen Aufsichtsbehörden (insbesondere BaFin und Bundesbank). Wir prüfen für Sie, welche Erlaubnis Sie für die von Ihnen geplanten Geschäfte benötigen und beraten Sie über die für eine Erteilung zu erfüllenden Voraussetzungen. Mit einer sorgfältigen Vorbereitung Ihres Erlaubnisantrags gestalten wir das Erlaubnisantragsverfahren zeitsparend und effektiv, indem wir mit Ihnen folgende Punkte vorab erörtern:

  • Welche Art von Finanzdienstleistungen wollen Sie erbringen? Sind Erweiterungen Ihrer Geschäftstätigkeit absehbar? Wo könnten möglicherweise Konflikte auftreten, die vor der Antragstellung gelöst werden sollten?
  • Welche persönlichen Anforderungen müssen Sie erfüllen und wie viel Eigenkapital benötigen Sie, um Ihr Geschäft betreiben zu dürfen?
  • Welche Risikosteuerungsprozesse müssen implementiert werden und welche Anforderungen werden an Ihr Compliance-Manangement gestellt?
  • Welche Vertragsmuster müssen bei der BaFin eingereicht werden?

Dies sind einige der wichtigsten Fragen, die wir mit unseren Mandanten klären, bevor wir in das Erlaubnisantragsverfahren eintreten.

Erstellung und Pflege von Vertragsmustern und Compliance Manuals

Im Rahmen eines Erlaubnisverfahrens zur Erteilung einer BaFin-Lizenz muss ein Finanzdienstleister zahlreiche Informationen offenlegen und der BaFin einreichen. Hierzu gehören neben Ihren allgemeinen Geschäftsbedingungen und den Individualverträgen mit Ihren Kunden vor allem die Offenlegung wesentlicher Beteiligungen und Interessenskonflikte sowie Zuwendungen und eine genaue Beschreibung der Risiken, die mit Ihren Anlageprodukten verbunden sind. Hier sind daher umfangreiche Kenntnisse im klassichen Bankrecht bzw. Bankaufsichtsrecht gefragt, was die Vertragsgestaltung mit den Kunden, die Zulässigkeit bestimmter AGB-Klauseln und die Vorschriften über Geldwäsche, Authentifizierung (KYC-Regeln) und Risikomanagement angeht.

Wer Kapitalanlageberatung erbringt, hat außerdem umfangreiche Explorations- und Dokumentationspflichten. Die Umsetzung der MiFID in nationales Recht hat neue Anforderungen, aber auch Haftungsrisiken für Finanzdienstleister gebracht. Um Konfliktfällen vorzubeugen, ist eine sorgfältige individuelle Gestaltung Ihres Vertragswerks und Ihres Compliance Manuals geboten.

Laufende Beratung und Betreuung

Ihre Geschäftstätigkeit begleiten wir mit Erfahrung und Sachverstand. Wir unterstützen Ihr Compliance-Management durch die ständige Beobachtung der Entwicklungen von Rechtsprechung und Gesetzgebung und passen, wenn erforderlich, Ihr Vertragswerk schnell und unkompliziert an. Auch durch eine vorausschauende Gestaltung von Verträgen und Geschäftsprozessen lassen sich Konflikte mit Kunden erfahrungsgemäß nicht immer vermeiden. Mit unserer Kompetenz in Rechtsgestaltung und Rechtsvertretung helfen wir Ihnen aber, sie erfolgreich zu lösen.

Ihre Ansprechpartner

Ihre Ansprechpartner zum Thema Finanzaufsichtsrecht und BaFin-Lizenz sind Rechtsanwalt Lutz Auffenberg und Rechtsanwalt und Fachanwalt für Bank- und Kapitalmarktrecht Eike Weerda. Sie erreichen uns am einfachsten per E-Mail (info@winheller.com) oder gerne auch telefonisch (069 / 76 75 77 80).

Auch in diesem Jahr unterstützen wir mit Freude die Weihnachtsaktion des int. Kinderhilfswerks nph. Das Netzwerk unterstützt Waisenhäuser in Lateinamerika.

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Auf Einladung von Bundespräsident Joachim Gauck nahmen Stefan und Irina Winheller am 19.11. an der Verleihung des Deutschen Zukunftspreises teil.

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Am 29.10.2014 gründete WINHELLER gemeinsam mit der Primerus-Partnerkanzlei MME Partners aus Zürich das "Network of Cryptocurrency Professionals".

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Für Fragen zur Aberkennung der Gemeinnützigkeit unseres Mandanten "Attac Deutschland" können Sie sich gern an RAin Anka Hakert unter info@winheller.com wenden.

Aufgrund unserer großen Erfolge bei Fällen des Kreditwiderrufs, wurden wir von der Stiftung Warentest auf der Sonderseite zu Immobilienkrediten gelistet.

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WINHELLER sucht derzeit Rechtsanwälte, Rechtsanwaltsfachangestellte & Steuerfachwirte.

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WINHELLER akzeptiert ab sofort Bitcoins als Honorar. Wir begrüßen die junge Währung ebenso, wie jegliche juristische Fragen bezüglich Bitcoins.

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Neue Adresse seit dem 18.12.2013:
WINHELLER Rechtsanwalts- gesellschaft mbH, Europa-Allee 22, 60327 Frankfurt a.M.

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Die JUVE-Redaktion zählt die Kanzlei WINHELLER erneut zu den renommiertesten Wirtschaftskanzleien Deutschlands.

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Die Redaktion des Magazins Acquisition International zeichnete WINHELLER als beste Wirtschaftskanzlei Deutschlands aus.

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Das Fachmagazin Acquisition International zeichnete WINHELLER als "Deutschlands Steuerkanzlei des Jahres" aus!

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Die unabhängige Redaktion des Nomos Verlags nahm erstmals die Kanzlei WINHELLER in ihr renommiertes Anwaltsverzeichnis auf.

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Beratung und Begleitung eines Berliner Vereins zur Förderung von Zweisprachigkeit bei Kindern bei der Umwandlung in eine gGmbH.

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Umfassende Begleitung der Gründung des deutschen Tochterunternehmens. Laufende steuerliche und rechtliche Betreuung der deutschen Tochter.

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Umfassende Beratung und Vertretung des Verbandes: u.a. Ausgründung einer Tochter-gGmbH, arbeitsrechtliche Vertragsgestaltung.

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Beratung des Softwareunternehmens im Zusammenhang mit möglicher fehlerhafter Vermögensverwaltung durch ein Kreditinstitut.

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Rechtliche Beratung der Ilse-Holzapfel-Stiftung des bekannten Dramatikers Rolf Hochhuth, die das "Theater am Schifferbauerdamm" in Berlin betreibt.

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Umfassende (steuer-)rechtliche Beratung des Anbieters der bislang weltweit erfolgreichsten Internet-Plattform für Online-Video-Chats.

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Umfassende rechtliche Beratung der internationalen Hilfsorganisation.

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Beratung und Vertretung einer US-Bank/Sparkasse beim Umtausch von Aktien im Wert von 2,75 Mio. USD.

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Beratung eines asiatischen Automobil- zulieferers in einer patentrechtlichen Streitigkeit sowie zu designrechtlichen Fragen nach deutschem und polnischem Recht.

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Die gGmbh gewinnt mehr und mehr an Bedeutung. Rechtsanwältin Anka Hakert bringt die Teilnehmer auf den neusten Stand der modernen Rechtsform.

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