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Finanzaufsichtsrecht (BaFin-Lizenz)

Das Finanzaufsichtsrecht hat sich zu einem der dynamischsten und komplexesten Rechtsgebiete überhaupt entwickelt. Neben den Empfehlungen des internationalen Baseler Expertenkommittees (Basel I-III) und zahlreichen EU-Richtlinien (z.B. AIFM-Richtlinie) und EU-Verordnungen (beispielsweise Capital Requirements Regulation – CRR) existieren zahlreiche nationale Rechtsverordnungen (etwa die Solvabilitätsverordnung – SolvV) und eine Vielzahl an nationalen Verwaltungsvorschriften (etwa die MaRisk und die MaComp). Auch die nationalen Gesetze (KWG, ZAG, WpHG, KAGB, VermAnlG etc.) sind selbstverständlich von jedem Akteur des Finanzmarkts zu beachten, wenn er sich an deutsche Kunden wenden möchte. Angesichts der Fülle an Normen auf verschiedenen Ebenen und des Umfangs einzelner Bestimmungen ist die erste Frage, die sich jeder Dienstleister im Finanzsektor stellen sollte, die nach einer Erlaubnispflicht.

Welche Tätigkeiten setzen eine BaFin-Lizenz voraus?

Inzwischen ist nahezu jede gewerbliche Tätigkeit im Finanzsektor erlaubnispflichtig. Die früher meist ausreichende Erlaubnis des Gewerbeamtes gem. § 34c GewO (heute § 34f oder h GewO) genügt nur noch in Ausnahmefällen. Häufig erbringen allerdings gerade kleinere Unternehmen Finanzdienstleistungen (etwa Anlagevermittlung oder Vermögensverwaltung), ohne über die erforderliche Erlaubnis der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (sog. BaFin-Lizenz oder BaFin-Erlaubnis) zu verfügen. Je nach Geschäftstätigkeit kann sich die Pflicht zur Beantragung einer solchen BaFin-Lizenz aus dem Kreditwesengesetz (KWG), dem Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) oder dem Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB) ergeben.

Zu beachten ist auch, dass sich eine einmal erteilte BaFin-Erlaubnis meist nur auf bestimmte Finanzdienstleistungen erstreckt. Wer das Tätigkeitsfeld seines Unternehmens auf weitere erlaubnispflichtige Dienstleistungen erweitern will, muss im Zweifel eine Erweiterung der Erlaubnis beantragen.

Unternehmen außerhalb des klassischen Banksektors: Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz, E-Geld, Bitcoins etc.

Das Bankaufsichtsrecht selbst ist ein klassischer Bereich der staatlichen Aufsicht und trotz der zahlreichen inhaltlichen Änderungen und Erweiterungen des KWG im Kern bekannt und bewährt. Mit zunehmender Regulierung der Finanzmärkte außerhalb des Bankensektors hat jedoch die Anzahl der Tatbestände zugenommen, für die eine Erlaubnis nach dem KWG oder anderen finanzaufsichtsrechtlichen Spezialgesetzen erforderlich ist. Dies hat zur Folge, dass immer mehr Unternehmen und Geschäftsmodelle eine BaFin-Lizenz benötigen.

Insbesondere das Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) kann Unternehmen betreffen, die sich selbst überhaupt nicht als Finanzdienstleister im weitesten Sinne betrachten würden – etwa Vermittler von Essensbestellungen, die für die Lieferanten Zahlungen entgegennehmen (vgl. Urteil des LG Köln vom 29.09.2011, 81 O 91/11). Auch sonstige Online-Plattformen, über die Geldtransfers abgewickelt werden (z.B. Crowdfunding-Plattformen), können – je nach Ausgestaltung des Geschäftsmodells – einer BaFin-Lizenz nach dem ZAG bedürfen.

Im Zusammenhang mit dem Einsatz neuer Zahlungssysteme und -prozesse oder von "E-Geld" stellt sich ebenfalls vermehrt die Frage einer bankaufsichtsrechtlichen Erlaubnispflicht. So sind z.B. auch neuartige "digitale Währungen", wie etwa Bitcoins, nach der Auffassung der BaFin Finanzinstrumente – genauer gesagt Rechnungseinheiten – im Sinne des KWG. Der gewerbliche Handel mit bzw. die Vermittlung von Bitcoins ist daher erlaubnispflichtig und bedarf einer BaFin-Lizenz.

Und selbst vor gemeinnützigen Körperschaften macht das Bankaufsichtsrecht nicht halt: Auch gemeinnützige Einrichtungen haben die Vorgaben des KWG etwa im Fall der Annahme oder Ausgabe von Darlehen zu beachten; in bestimmten Fällen von Mittelweiterleitungen greifen ferner die strengen Vorgaben des ZAG.

Folgen eines Verstoßes gegen die Erlaubnispflicht

Die Erbringung von Bankgeschäften, Finanzdienstleistungen oder Zahlungsdiensten ohne die erforderliche Erlaubnis kann für die betroffenen Unternehmen und die handelnden Personen gravierende Folgen haben: Selbst das nur fahrlässige Handeln ohne die erforderliche Erlaubnis gem. § 54 KWG bzw. § 31 ZAG ist strafbar. Wer einmal wissentlich ohne Erlaubnis derartige Dienstleistungen erbracht hat, ist grundsätzlich nicht mehr als "zuverlässig" einzustufen, was der künftigen Erteilung einer Erlaubnis im Wege stehen kann. Zudem können Konkurrenten auf Unterlassung unerlaubt betriebener Geschäfte klagen; dem Unternehmen wird dann per einstweiliger Anordnung bei Androhung eines Ordnungsgeldes von bis zu 250.000 Euro die Fortführung des Geschäftsbetriebs untersagt. Schließlich droht die zivilrechtliche Inanspruchnahme durch Kunden, denen aus einer unerlaubt erbrachten Dienstleistung ein Schaden entstanden ist. Bei § 32 KWG handelt es sich dem BGH zufolge nämlich um ein sogenanntes „Schutzgesetz“; wer diesen KWG-Verstoß begeht, macht sich schon allein aus diesem Grund schadensersatzpflichtig.

Beratung in der Gründungsphase

Wir beraten unsere Mandanten bereits im Gründungsprozess ihres Unternehmens und vertreten sie gegenüber den zuständigen Aufsichtsbehörden (insbesondere BaFin und Bundesbank). Wir prüfen für sie, ob sich die Beantragung einer Erlaubnis vermeiden lässt und falls nicht, welche Erlaubnis sie für die geplanten Geschäfte benötigen und welche Voraussetzungen sie hierfür erfüllen müssen. Mit einer sorgfältigen Vorbereitung des Erlaubnisantrags gestalten wir das Erlaubnisantragsverfahren zeitsparend und effektiv, indem wir mit unseren Mandanten folgende Punkte vorab erörtern:

  • Welche Art von Finanzdienstleistungen sollen erbracht werden? Sind Erweiterungen der Geschäftstätigkeit absehbar? Wo könnten möglicherweise Konflikte auftreten, die vor der Antragstellung gelöst werden sollten?
  • Welche persönlichen Anforderungen müssen die Geschäftsleiter erfüllen und wie viel Mindest- und Eigenkapital benötigt die zu lizenzierende Gesellschaft, um ihr Geschäft betreiben zu dürfen?
  • Welche Risikosteuerungsprozesse müssen implementiert werden und welche Anforderungen werden an das Compliance-Manangement gestellt?
  • Welche Vertragsmuster und weiteren Unterlagen müssen bei der BaFin eingereicht werden?

Dies sind einige der wichtigsten Fragen, die wir mit unseren Mandanten klären, bevor wir in das Erlaubnisantragsverfahren eintreten.

Erstellung und Pflege von Vertragsmustern und Compliance Manuals

Im Rahmen eines Erlaubnisverfahrens zur Erteilung einer BaFin-Lizenz muss ein Finanzdienstleister zahlreiche Informationen offenlegen und der BaFin einreichen. Hierzu gehören neben den allgemeinen Geschäftsbedingungen und den Individualverträgen mit Kunden vor allem die Offenlegung wesentlicher Beteiligungen und Interessenskonflikte sowie Zuwendungen und eine genaue Beschreibung der Risiken, die mit der geplanten Tätigkeit verbunden sind. Hier sind daher umfangreiche Kenntnisse im klassischen Bankrecht bzw. Bankaufsichtsrecht gefragt, was die Gestaltung der Kundenverträge, die Zulässigkeit bestimmter AGB-Klauseln und die Vorschriften über Geldwäsche, Authentifizierung (KYC-Regeln) und Risikomanagement angeht.

Wer Kapitalanlageberatung erbringt, hat außerdem umfangreiche Explorations- und Dokumentationspflichten. Die Umsetzung der MiFiD in nationales Recht hat bereits vor Jahren neue Haftungsrisiken für Finanzdienstleister gebracht. Aktuell steht die Umsetzung der MiFiD II bevor, die weitere regulatorische Anforderungen mit sich bringen wird. Um Konfliktfällen und aufsichtsrechtlichen Verstößen vorzubeugen, ist eine sorgfältige individuelle Gestaltung des Vertragswerks und des Compliance Manuals geboten.

Zudem ergeben sich zahlreiche aufsichtsrechtliche Probleme mit der zunehmenden Digitalisierung der Finanzbranche, die aktuell unter dem Schlagwort FinTech stattfindet. Beispielsweise die Kundenidentifizierung nach dem Geldwäschegesetz ausschließlich über das Internet oder die automatisierte Vermittlung oder gar Beratung von bzw. zu Finanzprodukten sieht das geschriebene Recht bislang noch nicht vor, so dass im Falle solcher Vorhaben eine ausführliche und sorgfältige Abstimmung mit den Aufsichtsbehörden unbedingt erforderlich ist. Unsere Fachanwälte für Bank- und Kapitalmarktrecht bieten hier kreative und gleichzeitig belastbare Lösungsansätze und helfen unseren Mandanten bei der Koordination mit der Finanzaufsicht.

Laufende Beratung und Betreuung

Ihre Geschäftstätigkeit begleiten wir mit Erfahrung und Sachverstand. Wir unterstützen Ihr Compliance-Management durch die ständige Beobachtung der Entwicklungen von Rechtsprechung und Gesetzgebung und passen, wenn erforderlich, Ihr Vertragswerk schnell und unkompliziert an. Auch durch eine vorausschauende Gestaltung von Verträgen und Geschäftsprozessen lassen sich Konflikte mit Kunden erfahrungsgemäß zwar nicht immer vermeiden. Mit unserer Kompetenz in Rechtsgestaltung und Rechtsvertretung helfen wir Ihnen aber, sie erfolgreich zu lösen und aufsichtsrechtliche Verstöße zu vermeiden.

Ihre Ansprechpartner zur BaFin-Lizenz & Banklizenz

Banklizent/BaFin-Lizent beantragen

Ihre Ansprechpartner zum Thema Finanzaufsichtsrecht und BaFin-Lizenz sind Rechtsanwalt Lutz Auffenberg (Fachanwalt für Bank- und Kapitalmarktrecht) und Rechtsanwalt und Fachanwalt für Bank- und Kapitalmarktrecht Eike Weerda. Sie erreichen uns am einfachsten per E-Mail (info@winheller.com) oder gerne auch telefonisch (069 / 76 75 77 80).

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