Scheinselbstständigkeit von freien Mitarbeitern vermeiden

Werden Verträge mit freien Mitarbeitern und Freelancern nicht rechtssicher gestaltet und die Zusammenarbeit nicht konsequent entsprechend umgesetzt, drohen erhebliche Folgen:

• Der als Freelancer oder freie Mitarbeiter beauftragte gilt rückwirkend als abhängig beschäftigter Arbeitnehmer mitsamt sämtlichen arbeitsrechtlichen Folgeansprüchen (z.B. Urlaub, Entgeltfortzahlung, Kündigungsschutz).
• Nachträgliche Sozialversicherungsbeiträge (Arbeitgeber- und Arbeitnehmeranteil) können regelmäßig für bis zu vier Jahre (bei Vorsatz bis zu 30 Jahre) nachgefordert werden, häufig im fünf- bis sechsstelligen Bereich.
• Hinzu kommen Säumniszuschläge, ggf. strafrechtliche Ermittlungen wegen Vorenthaltens von Sozialversicherungsbeiträgen (§ 266a StGB).
• In der Praxis können sowohl Auftraggeber als auch Auftragnehmer in Anspruch genommen werden; der Auftraggeber trägt aber typischerweise den Großteil der finanziellen Last.

Kann mit in ein und derselben Organisation eigentlich angestellt und gleichzeitig selbstständig tätig sein? Ja, aber das ist praktisch schwierig zu gestalten. Im Blog haben wir das Nebeneinander von angestellter und selbstständiger Tätigkeit beim gleichen Arbeitgeber einmal unter die Lupe genommen.

Für gemeinnützige Organisationen kann Scheinselbstständigkeit existenzbedrohend werden. Gerade kleinere Vereine, Volkshochschulen, Musikschulen oder Bildungsträger mit knappen Budgets können durch hohe Nachforderungen der DRV in eine bilanzielle Überschuldung geraten, mit der Folge, dass Insolvenz angemeldet werden muss. Die Gemeinnützigkeit selbst schützt dabei nicht! Auch gemeinnützige Organisationen werden von BSG und DRV genauso streng geprüft wie kommerzielle Unternehmen.

Neben diesen offensichtlichen finanziellen Risiken droht häufig ein massiver Vertrauensverlust – intern bei Mitarbeitern und extern gegenüber Kunden, Gesellschaftern, Betriebsrat oder Öffentlichkeit. Gemeinnützige Organisationen gefährden hierdurch gegebenenfalls sogar ihren Status als gemeinnützige Organisation. Entsprechend sinnvoll ist es, das Thema Scheinselbstständigkeit nicht zu verdrängen, sondern bewusst zu steuern.

Die Rechtslage zur Abgrenzung von selbstständiger Tätigkeit zur abhängigen Beschäftigung ist kompliziert. Nicht, weil das Gesetz besonders umfangreich wäre, sondern weil BSG und DRV eine Vielzahl offener, einzelfallbezogener Kriterien anwenden.

Maßgeblich sind nach ständiger Rechtsprechung von BSG und Prüfpraxis  der DRV insbesondere:

• Weisungsgebundenheit
  In welchem Umfang unterliegt die Person inhaltlichen, zeitlichen und örtlichen Weisungen des Auftraggebers?
• Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation
  Ist der Freelancer faktisch in Abläufe, Teams, Besprechungen, Systeme und Strukturen des Auftraggebers eingebunden, ähnlich wie ein Arbeitnehmer?
• Bestehen eines Unternehmerrisikos
  Trägt der Betreffende ein eigenes wirtschaftliches Risiko (z.B. für Ausfallzeiten, Investitionen, Personal) Tritt er am Markt gegenüber mehreren Auftraggebern als Unternehmen auf?

Das BSG betont seit Jahren, dass diese Prüfkriterien weder in einem Rangverhältnis stehen noch kumulativ vorliegen müssen.  Entscheidend ist immer das Gesamtbild der Verhältnisse im konkreten Einzelfall.

In der Prüfpraxis sind in den letzten Jahren weitere Faktoren in den Fokus gerückt, insbesondere:

• Honorarhöhe: Eine deutlich über dem vergleichbaren Arbeitnehmerniveau liegende Vergütung kann ein Indiz für eine selbstständige Tätigkeit sein, ist aber kein „Freibrief“
• Dienste höherer Art: Selbst bei fachlich hochqualifizierten Tätigkeiten (z.B. Dozenten, Lehrer, Berater) kann nach Auffassung des BSG eine abhängige Beschäftigung vorliegen, wenn die Einbindung in die Abläufe des Auftraggebers prägend sind.

Prominent ist etwa das sogenannte Herrenberg-Urteil des BSG (Urteil vom 28.06.2022, Az.: B 12 R 3/20 R). Dort hat das BSG bei einer Lehrtätigkeit entschieden, dass trotz fachlicher Freiheit eine abhängige Beschäftigung vorliegen kann, wenn etwa:

• Inhalte, Zeiten und Orte der Veranstaltungen weitgehend vorgegeben sind,
• organisatorische Abläufe (Anmeldung, Raumbuchung, Teilnehmermanagement) vollständig beim Auftraggeber liegen,
• der Dozent faktisch über längere Zeit in den Lehrbetrieb eingebunden ist.

Gerade für Bildungs-, IT- und Beratungstätigkeiten bedeutet dies: Auch dort, wo traditionell mit „freien“ Mitarbeitern gearbeitet wurde, nimmt das Risiko einer Statusumdeutung zu. Lesen Sie dazu gern in unserem Blog "Warum Bildungsträger ihre Honorarkräfte bis 2027 neu aufstellen müssen".

Die DRV arbeitet in Statusfeststellungs- und Betriebsprüfungsverfahren mit Fragebögen, Kriterienkatalogen und standardisierten Abfragen. Abgeprüft werden insbesondere:

• Anzahl der Auftraggeber, Umsatzverteilung
• Auftreten am Markt (eigene Website, Visitenkarten, Logo, Geschäftsausstattung)
• Bestehen eigener Betriebsstätte und eigener Betriebsmittel
• Art der Abrechnung (Projekt-/Pausschalen vs. Stundenlisten)
• Integration in Betriebsabläufe und Weisungsstrukturen

Formell sieht die DRV diese Kriterien „gleichrangig“. In der Praxis werden aber je nach Branche und Konstellation unterschiedliche Schwerpunkte gesetzt. Das führt dazu, dass die Rechtslage für Unternehmen und Selbstständige als schwer kalkulierbar und „verwirrend“ empfunden wird – die gleiche Vertragskonstruktion kann in unterschiedlichen Verfahren unterschiedlich bewertet werden.

Die DRV führt bei gemeinnützigen Organisationen ebenfalls regelmäßige Betriebsprüfungen durch und prüft dabei nicht nur die Lohnbuchhaltung, sondern auch alle Zahlungen an Honorarkräfte, Übungsleiter und externe Mitarbeiter. Gemeinnützige Organisationen sollten daher Verträge mit Übungsleitern, Trainern, Dozenten und anderen Honorarkräften sorgfältig dokumentieren und die Abgrenzung zur Scheinselbstständigkeit im Blick behalten.

Einige Konstellationen geraten immer wieder in den Fokus der DRV und der Sozialgerichte. Besonders aufmerksam geprüft werden u.a.:

• IT-Freelancer mit festem Arbeitsplatz beim Auftraggeber, eigener Firmen-E-Mail-Adresse, Teilnahme an Jour fix oder Daily-Standups, projektübergreifender Einsatz wie interne Mitarbeiter.
• Dozenten und Trainer, die über Jahre regelmäßig für einen (gemeinnützigen) Bildungsträger tätig sind, nach dessen Vorgaben Seminarzeiten einhalten müssen und im Programm wie „eigene“ Lehrkräfte erscheinen.
• Berater und Projektmanager, die in Vollzeit vor Ort, mit Laptop und Zugängen des Auftraggebers arbeiten, dessen Prozesse steuern und gegenüber Dritten wie Mitarbeiter des Auftraggebers auftreten.
• Kreative (Designer, Texter), die faktisch im Dauereinsatz für einen einzigen Kunden stehen und monatlich wie ein Gehalt auf Basis von Stundenkontingenten fakturieren.
• Übungsleiter, Lehrer und Trainer, die regelmäßig zu festen Zeiten Training leiten, Unterrichtsausfälle melden müssen und keinen eigenen Gestaltungsspielraum bei Trainingsinhalten haben

Je mehr die tatsächliche Ausgestaltung an ein klassisches Arbeitsverhältnis erinnert, desto größer ist das Risiko, dass im Nachgang eine Scheinselbstständigkeit festgestellt wird, unabhängig davon, wie „frei“ der Vertrag überschrieben ist.

Scheinselbstständigkeit lässt sich nicht durch einen „Trick“ in der Vertragsgestaltung verhindern. Entscheidend ist, dass Vertrag, Rechnungsstellung, Auftritt nach außen und die gelebte Praxis in sich stimmig sind und ein konsistentes Bild echter Selbstständigkeit vermitteln.

Hierzu bedarf es

• Einer sauberen vertraglichen Gestaltung mit Leistungsbeschreibung, Vergütung nach Ergebnis statt nach Zeit, Weisungsfreiheit und Eigenverantwortung und das Verhindern arbeitsvertragstypischen Klauseln
• Einer praktisch konsequenten Umsetzung, indem keine Pflichtpräsenz gefordert ist, eine klare Abgrenzung zu Mitarbeitern gelebt wird und die Einsatzdauer und Intensität im Blick behalten wird
• Der Stärkung des unternehmerischen Profils durch echte Sichtbarkeit und Werbung am Markt, Verwendung eigener Betriebsmittel und eines professionellen Auftritts nach außen
• Einer stimmigen und ordnungsgemäßen Rechnungsstellung durch Abrechnung von Leistungen statt nach Stunden und klarer Beschreibung der erbrachten Leistungen statt z.B. „Arbeitsstunden November“

In Zweifelsfällen besteht die Möglichkeit, über ein Statusfeststellungsverfahren bei der Clearingstelle der DRV eine verbindliche sozialversicherungsrechtliche Einordnung herbeizuführen. Das kann sinnvoll sein, wenn:

• eine langfristige, intensive Zusammenarbeit geplant ist,
• hohe Vergütungen im Raum stehen und Rechtssicherheit gewünscht ist,
• unterschiedliche Auffassungen zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer bestehen.

Allerdings ist zu beachten: Die DRV prüft streng! Das Verfahren kann auch zu einem unerwünschten Ergebnis (Feststellung einer abhängigen Beschäftigung) führen. Umso wichtiger ist es, vor einer Antragstellung die vertraglichen Grundlagen und die tatsächliche Ausgestaltung sorgfältig zu analysieren und ggf. anzupassen.

Angesichts der dynamischen Rechtsprechung des BSG, der sich wandelnden Prüfpraxis der DRV und der erheblichen finanziellen Konsequenzen ist eine rein schematische „Checklisten-Lösung“ in der Regel nicht ausreichend. Scheinselbstständigkeit ist kein Randthema mehr, sondern ein zentrales Compliance-Risiko, insbesondere in Branchen mit hoher Freelancer-Dichte. Wer frühzeitig Verträge, Rechnungsstellung, Auftritt und gelebte Praxis aufeinander abstimmt, kann das Risiko einer späteren Umqualifizierung zwar nicht in jedem Grenzfall vollständig ausschließen, aber den rechtlichen Risiko-Korridor deutlich verengen und sich für den Ernstfall wesentlich besser positionieren.

Wenn Sie unsicher sind, ob Ihre Freelance-Verträge und Einsatzmodelle den aktuellen Anforderungen von BSG und DRV standhalten, lohnt sich eine frühzeitige, gezielte Prüfung.

Als Fachanwälte für Arbeitsrecht unterstützen wir Unternehmen, (gemeinnützige) Organisationen und echte Selbstständige bei der rechtssicheren Gestaltung von Freelance- und Honorarbeziehungen.

Wir unterstützen Sie insbesondere bei:

• Prüfung und Gestaltung von Honorar- und Freelance-Verträgen einschließlich Status-Risikoanalyse, Anpassungsvorschlägen und klarer Handlungsempfehlungen für die Praxis.
• Begleitung von Statusfeststellungsverfahren und Betriebsprüfungen der DRV einschließlich Kommunikation mit der DRV, strategischer Vorbereitung und Vertretung in Widerspruchs- und Klageverfahren.
• Entwicklung praxistauglicher Strukturen z.B. Musterverträge, Checklisten, Schulungen für HR, Führungskräfte und Fachabteilungen, um Scheinselbstständigkeitsrisiken nachhaltig zu reduzieren.