Aufsichtsrecht: Zulassung, BaFin-Lizenz, Kosten

Mit zunehmender Regulierung der Finanzmärkte außerhalb des Bankensektors hat die Anzahl der Tatbestände zugenommen, für die eine BaFin-Erlaubnis erforderlich ist. Daher benötigen immer mehr Unternehmen und Geschäftsmodelle eine BaFin-Lizenz.

Insbesondere das Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) kann Unternehmen betreffen, die sich selbst überhaupt nicht als Finanzdienstleister im weitesten Sinne betrachten würden – etwa Vermittler von Essensbestellungen, die für die Lieferanten Zahlungen entgegennehmen.

Auch sonstige Online-Plattformen, über die Geldtransfers abgewickelt werden (z.B. Crowdfunding-Plattformen), können – je nach Ausgestaltung des Geschäftsmodells – einer BaFin-Lizenz nach dem ZAG bedürfen.

Im Zusammenhang mit dem Einsatz neuer Zahlungssysteme oder von "E-Geld" stellt sich ebenfalls die Frage einer bankaufsichtsrechtlichen Erlaubnispflicht. So können auch digitale Währungen wie Bitcoin als sogenannte Kryptowerte nach Auffassung der BaFin Finanzinstrumente im Sinne des KWG sein. Der gewerbliche Handel mit bzw. die Vermittlung, Verwahrung und Speicherung von Bitcoins und vergleichbarer Kryptowährungen für Dritte ist daher erlaubnispflichtig und bedarf einer BaFin-Lizenz.

Und selbst vor gemeinnützigen Körperschaften macht die Finanzaufsicht nicht halt: Auch gemeinnützige Einrichtungen haben die Vorgaben des KWG etwa im Fall der Annahme oder Ausgabe von Darlehen zu beachten. In bestimmten Fällen von Mittelweiterleitungen können die strengen Vorgaben des ZAG Anwendung finden.

Verfolgt ein Finanzdienstleister unerlaubt Geschäfte, wird ein meist durch ein Schreiben der BaFin darauf aufmerksam gemacht und zur Stellungnahme aufgefordert. Die Erbringung von Bankgeschäften, Finanzdienstleistungen oder Zahlungsdiensten ohne die erforderliche Erlaubnis kann für die betroffenen Unternehmen und die handelnden Personen gravierende Folgen haben:

• Selbst das nur fahrlässige Handeln ohne die erforderliche Erlaubnis gem. § 54 KWG bzw. § 31 ZAG ist strafbar.
• Wer einmal wissentlich ohne Erlaubnis derartige Dienstleistungen erbracht hat, ist grundsätzlich nicht mehr als "zuverlässig" einzustufen, was der künftigen Erteilung einer Erlaubnis im Wege stehen kann.
• Zudem können Konkurrenten auf Unterlassung unerlaubt betriebener Geschäfte klagen. Dem Unternehmen wird dann per einstweiliger Anordnung bei Androhung eines Ordnungsgeldes von bis zu 250.000 Euro die Fortführung des Geschäftsbetriebs untersagt.
• Schließlich droht die zivilrechtliche Inanspruchnahme durch Kunden, denen aus einer unerlaubt erbrachten Dienstleistung ein Schaden entstanden ist. Bei § 32 KWG handelt es sich dem BGH zufolge nämlich um ein sogenanntes „Schutzgesetz“. Wer diesen KWG-Verstoß begeht, macht sich schon allein aus diesem Grund schadensersatzpflichtig.

Wir beraten Sie bereits im Gründungsprozess Ihres Unternehmens und vertreten Sie gegenüber den zuständigen Aufsichtsbehörden (insbesondere BaFin und Bundesbank). Wir prüfen für Sie, ob sich die Beantragung einer Erlaubnis vermeiden lässt und falls nicht, welche Erlaubnis Sie für die geplanten Geschäfte benötigen und welche Voraussetzungen Sie hierfür erfüllen müssen. Mit einer sorgfältigen Vorbereitung des Erlaubnisantrags gestalten wir das Erlaubnisantragsverfahren zeitsparend und effektiv, indem wir mit Ihnen folgende Punkte vorab erörtern:

• Welche Art von Finanzdienstleistungen sollen erbracht werden? Sind Erweiterungen der Geschäftstätigkeit absehbar? Wo könnten möglicherweise Konflikte auftreten, die vor der Antragstellung gelöst werden sollten?
• Welche persönlichen Anforderungen müssen die Geschäftsleiter erfüllen und wie viel Mindest- und Eigenkapital benötigt die zu lizenzierende Gesellschaft, um ihr Geschäft betreiben zu dürfen?
• Welche Risikosteuerungsprozesse müssen implementiert werden und welche Anforderungen werden an das Compliance-Management gestellt?
• Welche Vertragsmuster und weiteren Unterlagen müssen bei der BaFin eingereicht werden? Dies sind einige der wichtigsten Fragen, die wir mit Ihnen klären, bevor wir in das Erlaubnisantragsverfahren eintreten.

Im Rahmen eines Erlaubnisverfahrens zur Erteilung einer BaFin-Lizenz muss ein Finanzdienstleister zahlreiche Informationen offenlegen und der BaFin einreichen. Hierzu gehören neben

• den allgemeinen Geschäftsbedingungen und
• den Individualverträgen mit Kunden vor allem
• die Offenlegung wesentlicher Beteiligungen und Interessenskonflikte sowie Zuwendungen und
• eine genaue Beschreibung der Risiken, die mit der geplanten Tätigkeit verbunden sind.

Hier sind daher umfangreiche Kenntnisse im klassischen Bankrecht bzw. Bankaufsichtsrecht gefragt, was die Gestaltung der Kundenverträge, die Zulässigkeit bestimmter AGB-Klauseln und die Vorschriften über Geldwäsche, Authentifizierung (KYC-Regeln) und Risikomanagement angeht.

Wer Kapitalanlageberatung erbringt, hat außerdem umfangreiche Explorations- und Dokumentationspflichten:

• Die Umsetzung der MiFiD in nationales Recht hat bereits vor Jahren neue Haftungsrisiken für Finanzdienstleister gebracht.
• MiFiD II brachte ebenfalls weitere regulatorische Anforderungen mit sich. 
• Um Konfliktfällen und aufsichtsrechtlichen Verstößen vorzubeugen, ist eine sorgfältige individuelle Gestaltung des Vertragswerks und des Compliance Manuals geboten.

Zudem ergeben sich zahlreiche aufsichtsrechtliche Probleme mit der zunehmenden Digitalisierung der Finanzbranche, die unter dem Schlagwort FinTech stattfindet.  Unsere Fachanwälte für Bank- und Kapitalmarktrecht bieten hier kreative und gleichzeitig belastbare Lösungsansätze und helfen Ihnen bei der Koordination mit der Finanzaufsicht.

Die Kosten für die Beantragung einer BaFin-Lizenz können sehr stark variieren. Neben den Rechtsanwaltskosten fällt auch eine Bearbeitungsgebühr bei der Erlaubnisbehörde selbst an, deren Höhe sich nach der Anlage zur sog. FinDAGKostV richtet. Entscheidend für die Höhe der Gebühr ist jeweils, für welche konkreten Finanzdienstleitungen oder Bankgeschäfte eine Zulassung begehrt wird.

Unserer Erfahrung nach liegt die Gebühr der Aufsichtsbehörde für eine Zulassung nach § 32 Abs. 1 KWG zwischen 2.000 und 17.000 Euro bei Erlaubnisverfahren für Finanzdienstleistungen, während bei der Erlaubniserteilung für Bankgeschäfte der Rahmen zwischen 5.000 und 20.000 Euro liegt.

Wird hingegen lediglich eine Erlaubnis für die Erbringung von

• Drittstaateneinlagenvermittlung,
• Sortengeschäft,
• Factoring und
• Finanzierungsleasing

beantragt, liegt die Gebühr der BaFin einheitlich bei 2.600 Euro. Bei umfangreichen Zulassungsanträgen kann die Gebühr auch höher ausfallen. Die Höhe der Rechtsanwaltskosten hängt hingegen stark davon ab, welchen Zeitaufwand die Abstimmung und Korrespondenz mit dem Mandanten einerseits und der Behörde andererseits in Anspruch nimmt.

Ihre Geschäftstätigkeit begleiten wir mit Erfahrung und Sachverstand:

• Wir unterstützen Ihr Compliance-Management durch die ständige Beobachtung der Entwicklungen von Rechtsprechung und Gesetzgebung und passen, wenn erforderlich, Ihr Vertragswerk schnell und unkompliziert an.
• Selbst durch eine vorausschauende Gestaltung von Verträgen und Geschäftsprozessen lassen sich Konflikte mit Kunden zwar nicht immer vermeiden; mit unserer Kompetenz in Rechtsgestaltung und Rechtsvertretung helfen wir Ihnen aber, sie erfolgreich zu lösen und aufsichtsrechtliche Verstöße zu vermeiden.