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NPOs und Finanzaufsicht

BaFin auch für gemeinnützige Körperschaften zuständig

Gemeinnützige Körperschaften machen sich vielfach keine Gedanken darüber, dass auch sie, trotz ihrer gemeinnützigen Zweckförderung, der Aufsicht der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) unterfallen können, wenn sie gewisse Finanzgeschäfte tätigen. Zahlreiche Beispiele aus der Praxis sind ein Beleg für die seit ein paar Jahren aufgekommene Problematik. Da Fehler in diesem Bereich strafrechtliche Folgen (Freiheitsstrafe bis zu 5 Jahre) haben und zum Entzug der Gemeinnützigkeit führen können und alle unerlaubt betriebenen Geschäfte überdies rückabzuwickeln sind, sollten NPO-Verantwortliche Obacht geben – vom immensen Imageschaden ganz zu schweigen. 

Wann ist eine BaFin-Erlaubnis für NPOs erforderlich?

Immer dann, wenn eine gemeinnützige Organisation Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen im Sinne des Kreditwesengesetzes (KWG) oder des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes (ZAG) erbringt, ist vorab zu klären, ob sie hierfür einer Erlaubnis der BaFin bedarf. Auf die Gemeinnützigkeit der Organisation kommt es dabei nicht an. Selbst religiöse oder kirchliche Einrichtungen können sich in aller Regel nicht erfolgreich auf das kirchliche Selbstbestimmungsrecht berufen und so der BaFin-Erlaubnispflicht entgehen. 

Ist eine BaFin-Lizenz nicht nur für gewerblich tätige Unternehmen nötig?

Nein. Gemeinnützige Körperschaften werden zwar in der Tat meist nicht gewerblich tätig. Ausreichend für eine Erlaubnispflicht kann aber auch schon sein, wenn eine NPO Finanzdienstleistungen in einem Umfang betreibt, der einen in kaufmännischer Art und Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert. Die BaFin nimmt das immer dann an, wenn gewisse – recht niedrige – Bagatellgrenzen überschritten werden (siehe dazu im Einzelnen weiter unten).  

Warum ist die Beantragung einer BaFin-Erlaubnis so problematisch?

In der Praxis macht es keinen Sinn für gemeinnützige Körperschaften, eine Erlaubnis der BaFin zu beantragen. Die damit einhergehenden Kosten, die Anforderungen, die an die Qualifikationen des (Führungs-) Personals gestellt werden und der administrative Aufwand durch das Aufsetzen des notwendigen Risk Managements in der Organisation stehen in aller Regel in keinem Verhältnis zu den Vorteilen – das gilt selbst für sehr große NPOs. Umso wichtiger ist es, die Geschäftsmodelle gemeinnütziger Einrichtungen so zu gestalten, dass es einer BaFin-Erlaubnis von vornherein nicht bedarf. 

Annahme von Darlehen

Das sog. Einlagengeschäft, d.h. die Annahme fremder Gelder als Einlagen, ist als klassisches Bankgeschäft erlaubnispflichtig. Ob Zinsen vergütet werden, ist hingegen unbeachtlich. Häufig kommen solche Geschäfte im dritten Sektor vor, wenn gemeinnützige Körperschaften von ihren Mitgliedern, Spendern oder sonstigen Unterstützern Darlehen annehmen. Genossenschaften finanzieren sich z.B. häufig über Darlehen ihrer Mitglieder. Auch sog. „Spenderdarlehen“ oder „Stifterdarlehen“ sind im gemeinnützigen Sektor weit verbreitet.

Schon bei einem Einlagenvolumen von 12.500 Euro bedarf es einer Erlaubnis der BaFin, wenn sich das Volumen aus mehr als fünf Einzeleinlagen zusammensetzt. Unabhängig davon genügen auch bereits mehr als 25 Einzelanlagen, um die Erlaubnispflicht auszulösen.

Vermeiden lässt sich eine Erlaubnispflicht durch besondere Gestaltungen, z.B. durch Vereinbarung eines sog. „qualifizierten Rangrücktritts“. Auch banküblich besicherte Darlehen unterliegen nicht der Erlaubnispflicht. 

Prospektpflicht beim öffentlichen Angebot von Vermögensanlagen

Will sich eine gemeinnützige Körperschaft über das Angebot von sog. Vermögensanlagen, also etwa Nachrangdarlehen, Genussrechten oder Treuhandvermögen am freien Kapitalmarkt finanzieren, ist zu beachten, dass auch hier der Gemeinnützigkeitsstatus die Pflicht zur vorherigen Veröffentlichung eines von der BaFin gebilligten Verkaufsprospekts nicht außer Kraft setzt. Für spezielle Vorhaben im gemeinnützigen und religiösen Bereich sieht das Gesetz zwar Ausnahmen vor. In den allermeisten Fällen ist eine Prospekterstellung und –billigung jedoch erforderlich. Eine interessante Alternative bei kleineren Projekten kann ein Angebot über eine zugelassene internetbasierte Crowdfundingplattform sein, denn Anbieter von Vermögensanlagen können bis zu 2,5 Millionen Euro auch ohne Verkaufsprospekt einsammeln, wenn der Vertrieb der Anlagen ausschließlich auf diesem Weg erfolgt. Ein von der BaFin vorab zu billigendes sog. Vermögensanlageninformationsblatt (VIB) müssen jedoch auch solche Anbieter vorhalten.

Vergabe von Darlehen

Auch der umgekehrte Fall kann eine BaFin-Erlaubnispflicht auslösen: die Gewährung von Darlehen von der NPO (z.B. Dachverband) beispielsweise an ihre Mitglieder oder Mitgliederorganisationen. Solche sog. Kreditgeschäfte bedürfen einer Erlaubnis, wenn entweder mehr als 100 Einzeldarlehensverträge geschlossen werden oder wenn mehr als 20 Darlehensverträge über eine Gesamtsumme von über 500.000 Euro ausgegeben werden. Aufpassen müssen NPOs auch bei der Bestimmung des Zinssatzes: Sofern gemeinnützigkeitsrechtlich zulässig (Mittelfehlverwendung?) sollte der Zinssatz moderat sein, um jeden Anschein der Gewerblichkeit zu vermeiden. 

Garantiegeschäfte für Dritte

Sog. Garantiegeschäfte liegen dann vor, wenn die gemeinnützige Organisation Bürgschaften, sonstige Garantien oder Einstandsversprechen für Verbindlichkeiten Dritter gibt. Das kommt z.B. bei Stiftungen vor, die sog. Kapitaldienstgarantien für von ihnen zu fördernde gemeinnützige Einrichtungen abgeben (z.B. bei größeren Bauprojekten).

Mehr als 100 Bürgschafts-, Garantie- oder ähnliche Verträge oder der Abschluss von mehr als 20 Einzelverträgen bei einem Gesamtvolumen von 500.000 Euro führen zur Erlaubnispflicht.

Verwaltung von Treuhandstiftungen

Schon seit Längerem wird diskutiert, ob die Verwaltung von Treuhandstiftungen (sog. unselbständige Stiftungen) als sog. „Finanzportfolioverwaltung für einen anderen“ einer BaFin-Erlaubnis bedarf.

Insbesondere dann, wenn die Treuhandstiftungen im Wege von Treuhandvereinbarungen errichtet werden, ist Vorsicht angezeigt. Um die BaFin-Erlaubnispflicht zu umgehen, bedarf es diverser vertraglicher Gestaltungen, die nicht immer gelingen. Am ehesten vermeiden lässt sich Ärger mit der BaFin, wenn die unselbständigen Stiftungen statt durch Treuhandvereinbarungen im Wege von Schenkungen unter Auflagen errichtet werden. Denn in diesem Fall geht das Stiftungsvermögen in das Vermögen des Trägers endgültig über, so dass er eigenes und nicht fremdes Vermögen verwaltet. Diese Lösung kann freilich erhebliche insolvenzrechtliche Nachteile nach sich ziehen, die es abzuwägen gilt.

Mittelweiterleitungen als Finanztransfergeschäfte?

Gemeinnützige Organisationen, die Spenden für dritte Empfängerkörperschaften einsammeln (sog. Mittelbeschaffungskörperschaften), können damit sog. Finanztransfergeschäfte betreiben, die aufsichtsrechtlich als erlaubnispflichtige Zahlungsdienste gelten. Fördervereine und Förderstiftungen erbringen als eine Art „Durchlaufstelle“ für die jeweiligen angeschlossenen Spendenempfänger grundsätzlich solche Leistungen. Dann, wenn die Förderkörperschaft aufgrund einer eigenen Verwendungsentscheidung die Zahlung des Geldbetrags an einen von der Förderkörperschaft selbst ausgewählten Empfänger veranlasst, gilt dies wiederum nicht – allerdings ist eine solche Gestaltung in der Praxis selten anzutreffen. Durch eine geschickte Vertragsgestaltung im Verhältnis zum Spender bzw. zur finalen Empfängerorganisation können Mittelbeschaffungskörperschaften allerdings Ausnahmetatbestände in Anspruch nehmen, die das Gesetz ausdrücklich vorsieht, und so eine Erlaubnispflicht umgehen. Die BaFin hat inzwischen mehrere solche Fälle beurteilt und zumindest in den rechtlich sorgfältig gestalteten Konstellationen eine Erlaubnispflicht verneint. Die Entwicklungen sind allerdings noch im Fluss. 

Ihre Ansprechpartner für finanzaufsichtsrechtliche Fragen für NPOs

NPOs und Finanzaufsicht: WINHELLER prüft Ihre Erlaubnispflicht

Sie sind sich unsicher, ob Ihre NPO ein Bank- oder sonstiges Finanzdienstleistungsgeschäft betreibt, das einer Erlaubnis bedarf? Sie möchten eine solche Erlaubnispflicht umgehen und auf der sicheren Seite stehen? Melden Sie sich gerne bei uns. Ihre Ansprechpartner bei uns sind Rechtsanwalt und Fachanwalt für Bank- und Kapitalmarktrecht Lutz Auffenberg sowie Rechtsanwalt und Fachanwalt für Steuerrecht Stefan Winheller. Gerne klären wir die Angelegenheit für Sie und treten ggf. im Wege einer sog. Zweifelsfallanfrage an die BaFin heran und gestalten, falls möglich, Ihre organisationsinternen Abläufe so, dass sie einwandfrei sind. Sie erreichen uns am besten unter info@winheller.com oder telefonisch unter 069 / 76 75 77 80.

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