Krypto-Regulierung und BaFin-Lizenz
Regulierung von Kryptowährungen und Kryptogeschäften
In den letzten Jahren haben zahlreiche Neugründungen von Krypto-Unternehmen die BaFin auf den Plan gerufen. Erstmalig hatte die Aufsichtsbehörde am 19.12.2013 eine umfassende Stellungnahme veröffentlicht und darin Position zu den aufsichtsrechtlichen Fragen in Bezug auf diverse Geschäftsmodelle bezogen. Seitdem ist viel passiert und die sog. Kryptowerte haben ihren Platz in der Regulierung gefunden.
Europäische Bankenaufsicht mit ersten Regulierungsfragen
Auch die Europäische Bankenaufsichtsbehörde EBA hat bereits an Verbraucher gerichtete Hinweise zu virtuellen Währungen veröffentlicht. Anders als bei der BaFin enthalten EBA-Stellungnahmen allerdings keine eindeutigen rechtlichen Schlussfolgerungen. Die Behörde weist lediglich auf die tatsächlichen, rechtlichen und steuerlichen Risiken hin, die mit dem
- Erwerb,
- Halten und
- Handel
von kryptographischen Währungen wie Bitcoin einhergehen. Behörden warnen immer wieder davor, dass Verbraucher auf unseriösen Handelsplattformen ihr Geld verlieren können, nämlich z.B. dann, wenn der Betreiber ohne die notwendige behördliche Erlaubnis tätig wird und/oder strafbare Handlungen (Geldwäsche!) begeht und daraufhin seinen Geschäftsbetrieb von jetzt auf gleich einstellen muss.
Erst Rechnungseinheiten, dann Kryptowerte
Auch wenn man landläufig von Bitcoin als einer digitalen Währung spricht, ist dies im Rechtssinne nicht korrekt. „Währung“ oder „Geld“ darf sich eine zum Zahlungsverkehr bestimmte Einheit nur dann nennen, wenn sie von einer Zentralbank herausgegeben wird.
Bitcoins erfüllen diese Voraussetzung nicht, sie sind nach Auffassung der BaFin daher weder
- Geld,
- E-Geld,
- gesetzliches Zahlungsmittel noch
- Devisen oder
- Sorten.
Die BaFin stufte Bitcoins bis 2019 stattdessen als sog. Rechnungseinheiten im Sinne des Kreditwesengesetz (KWG) ein, d.h. als nicht auf gesetzliche Zahlungsmittel lautende Werteinheiten, die mit Devisen zumindest vergleichbar sind.
Seit 2019 definiert die BaFin Bitcoin, Ether und Co. als sogenannte Kryptowerte. Solche Kryptowerte sind elektronische Werte, die als private Tauschmittel genutzt werden oder zu Anlagezwecken dienen. Die Behörde weist darauf hin, dass diese umfassende Definition dafür sorgt, dass ein Kryptowert auch gleichzeitig ein sonstiges Finanzinstrument sein kann.
Bloßer Einsatz von Bitcoin als Ersatzwährung ist erlaubnisfrei
Kunden, die ihre Rechnungen mit Bitcoin begleichen, müssen sich grundsätzlich keine Gedanken um eine BaFin-Erlaubnis machen. Keine BaFin-Lizenz ist auch für den bloßen Einsatz von Bitcoin als Ersatzwährung für das Tätigen von Verkäufen erforderlich: Der Unternehmer kann die Kryptowährung also unproblematisch als Bezahlung für seine Dienstleistungen oder Waren akzeptieren. Allein hierdurch erbringt er noch keine erlaubnispflichtigen Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen.
Aber Achtung: Der Teufel steckt im Detail!
Problematisch kann es nämlich schon dann werden, wenn der Unternehmer nicht selbst Bitcoin akzeptiert, sondern sich für den Bezahlvorgang eines Paymentanbieters bedient, der die vom Endkunden erhaltenen Bitcoins an den Unternehmer weiterleitet oder zunächst umtauscht und dann den entsprechenden Eurobetrag an den Unternehmer ausschüttet. Kann der (ggf. ausländische) Paymentanbieter keine BaFin-Zulassung vorweisen, obwohl dies erforderlich wäre, kann die BaFin ggf. auch gegen den Unternehmer einschreiten!
BaFin-Lizenz für gewerbliche Kryptogeschäfte, z.B. Mining Pools
Die Grenze zur Erlaubnispflicht ist fließend. Treten zur reinen Nutzung von Bitcoin weitere Dienstleistungselemente hinzu, kann diese Grenze schnell überschritten sein. Wer also nicht nur Bitcoin oder Bitcoin Cash schürft, kauft und verkauft, um sich mit Waren oder Dienstleistungen am Markt zu versorgen, sondern selbst einen gewissen Beitrag am Markt leistet, um eben diesen Markt zu erhalten oder einen neuen zu schaffen, wird um eine BaFin-Lizenz nicht herumkommen.
Diese Problematik stellt sich üblicherweise auch für Mining-Pools. Uns sind Fälle bekannt, in denen sowohl die BaFin als auch die jeweils zuständige Staatsanwaltschaft gegen solche "Eigenhändler" ermittelt haben, da eine nach Auffassung der Behörden erforderliche BaFin-Lizenz nicht vorlag.
Für das sogenante Kryptoverwahrgeschäft hat die BaFin explizite Regeln aufgestellt. Diese haben wir auf unserer Sonderseite zur Verwahrung und Verwaltung von Kryptowerten zusammengefasst.
Handelsplattformen für Kryptowährungen brauchen BaFin-Erlaubnis
Wenig überraschend ist die Erlaubnispflicht für den Betrieb von Krypto-Handelsplattformen (Crypto Exchanges). Sobald Kryptowährungen selbst gewerblich als Ware gehandelt werden, liegt es nahe, dass die BaFin regulierend eingreifen will:
- Je nach konkretem Geschäftsmodell, konkreter Vertragsgestaltung und technischer Umsetzung können in diesen Fällen sehr unterschiedliche Erlaubnistatbestände des KWG oder auch des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) berührt sein.
- Das Kryptoverwahgeschäft und erlaubnispflichtiger Eigenhandel sind genauso vorstellbar wie die nach einer BaFin-Lizenz verlangende Anlage- und Abschlussvermittlung.
- Letzteres wiederum kann auch erlaubnisfrei sein, wenn der Unternehmer sein Geschäft als sog. vertraglich gebundener Vermittler für Rechnung und unter der Haftung eines Kreditinstituts („Haftungsdach“) erbringt.
Auch sogenannte multilaterale Handelssysteme bedürfen einer BaFin-Lizenz:
- In diesem Fall bringt die Krypto-Plattform mittels einer geeigneten Software automatisiert Käufer und Verkäufer eines Kryptogeschäfts zusammen, wobei die Parteien nicht entscheiden können, ob sie den Kauf/Verkauf mit einem bestimmten Vertragspartner abschließen wollen.
- Ihnen geht es lediglich um den Kauf/Verkauf an sich und nicht darum, die Transaktion mit einer bestimmten Person abzuwickeln.
Folge einer fehlenden BaFin-Lizenz
Die im KWG definierten Bankdienstleistungen und Finanzdienstleistungen bedürfen einer BaFin-Erlaubnis. Vergleichbares gilt für Zahlungsdienste, die dem ZAG unterliegen. Wer die nötige Erlaubnis nicht hat, macht sich strafbar – selbst im Fall des nur fahrlässigen Handelns.
Es drohen dann die Schließung des Geschäfts durch die Behörden und darüber hinaus erhebliche zivilrechtliche Risiken:
- Der Unternehmer, der ohne die nötige BaFin-Lizenz tätig wird, haftet seinen Kunden allein deswegen für die eingetretenen Schäden.
- In der Regel kann sich der verantwortliche Unternehmer dabei auch nicht hinter einer haftungsbeschränkten Rechtsform, z.B. einer GmbH, „verstecken“ – die Haftung trifft meist auch ihn persönlich.
BaFin-Erlaubnisantrag für Ihr Krypto-Geschäftsmodell
Wer ein Geschäft mit Kryptowährungen betreiben will, muss sich frühzeitig mit den damit einhergehenden aufsichtsrechtlichen Fragen beschäftigen. Grundsätzlich kann sich zwar jeder Interessierte direkt an die BaFin wenden. Meist ist dies allerdings nicht empfehlenswert, sondern kann im Gegenteil geschäftsschädigende Folgen haben.
Oft erleben wir nämlich, dass sich Unternehmer um Kopf und Kragen reden oder schreiben, wenn sie selbst mit der BaFin in Kontakt treten, ohne ausreichende Kenntnisse im Aufsichtsrecht zu haben.
Wenn Ihnen Ihr Geschäftsmodell wichtig ist und Sie Wert darauf legen, es möglichst zeitnah umsetzen zu können, sprechen Sie zunächst mit uns! Gerne klären wir im persönlichen oder telefonischen Gespräch mit Ihnen, ob Ihr Krypto-Geschäftsmodell einer BaFin-Lizenz bedarf und wie es ggf. abgewandelt werden kann, um die aufsichtsrechtlichen Vorgaben einhalten zu können.
Auch über die mit den aufsichtsrechtlichen Pflichten einhergehenden Kosten klären wir Sie gerne auf. Ist klar, welches Geschäftsmodell Sie umsetzen möchten, stimmen wir uns sodann in Ihrem Namen mit der BaFin über sog. Zweifelsfallanfragen ab bzw. stellen die nötigen BaFin-Erlaubnisanträge, so dass Sie Ihr Bitcoin-Geschäft frei von der Sorge, sich im illegalen Umfeld zu bewegen, betreiben können.
Ihr Anwalt rund um die Regulierung von Kryptowährungen
Unsere Ansprechpartner zu allen aufsichtsrechtlichen Fragen in Sachen Bitcoin, BaFin und FinTechs stehen Ihnen jederzeit zur Verfügung.
Sie erreichen uns am einfachsten per E-Mail (info@winheller.com) oder gerne auch telefonisch (069 / 76 75 77 80).
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