Initial Coin Offering (ICO)

Bitcoin ist die mit Abstand prominenteste virtuelle Währung. Sie startete als Open-Source-Projekt des anonymen Entwicklers Satoshi Nakamoto und wird auch heute noch von einem Kern an Mitarbeitern weiterentwickelt, der freiwillig am Programmcode arbeitet. Mag diese Art der Freiwilligenarbeit angemessen gewesen sein, als Bitcoin noch in den Kinderschuhen steckte, wird dies für eine Währung, die inzwischen Milliarden wert ist und mitunter den Anspruch hat, das globale Finanzsystem zu ersetzen, zunehmend zum Problem.

Ein ICO hat somit durchaus Ähnlichkeiten mit einem traditionellen Börsengang eines Unternehmens (sog. IPO), verbunden mit Elementen der Schwarmfinanzierung („Crowd Investing“). Auch viele deutsche Blockchain-Startups interessieren sich für die Durchführung eines ICO, weshalb sich die Frage stellt, wie ein ICO nach deutschem Recht aufsichtsrechtlich zu bewerten ist. Dabei stehen insbesondere die Fragen eines Erlaubnisvorbehalts durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) sowie die nach einer möglichen Prospektpflicht für in einem ICO angebotene Token im Vordergrund.Inwiefern der auszugebende Token durch die BaFin reguliert wird, bestimmt sich nach dessen technischer Ausgestaltung im Einzelfall. Die Bundesanstalt unterscheidet dabei drei Kategorien von Token:

• Currency Token / Payment Token (wie Bitcoin): Ihnen kommt ausschließlich Zahlungsmittelfunktion zu.
• Security Token / Equity Token (wertpapierähnliche Token oder Investment Token): Sie verleihen mitgliedschaftliche Rechte oder schuldrechtliche Ansprüche vermögenswerten Inhalts wie Aktien, Genussscheine oder ähnliches.
• Utility Token (App Token, Nutzungstoken): Token, die nur im Netzwerk des Emittenten zum Bezug von Waren oder Dienstleistungen genutzt werden können.

Der Begriff der Utility Token / Payment Token umfasst die ursprünglichen virtuellen Währungen wie Bitcoin oder Litecoin. Die BaFin hat diese Währungen bereits früh als Rechnungseinheiten im Sinne des Kreditwesengesetzes (KWG) eingestuft. Damit ist zwar nicht die Ausgabe solcher Token im Rahmen eines ICOs reguliert. Wohl aber unterfallen der Handel, die Anlagevermittlung und -beratung sowie weitere sekundäre Tätigkeiten unter den Erlaubnisvorbehalt der BaFin. Hiervon sind beispielsweise Handelsplattformen, Wechselstuben und die Betreiber von Bitcoingeldautomaten erfasst.

Dienstleistungen, die Kryptowährungen entgegennehmen, um den Gegenwert in Euro oder einer anderen staatlichen Währung an den Empfänger weiterzuleiten, könnten zudem dem Erlaubnisvorbehalt des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes (ZAG) unterfallen, wenn sie das sogenannte Finanztransfergeschäft betreiben. Unterfällt die eigene Tätigkeit dem KWG oder dem ZAG, dann sind auch die Pflichten aus dem Geldwäschegesetz zu beachten.

Equity Token (oder auch Security Token) sind Token, die wie klassische Instrumente der Eigen- oder Fremdkapitalbeschaffung strukturiert sind. Dabei nutzen diese Token die Vorteile der Blockchain wie die leichte und nachvollziehbare Übertragbarkeit, um diese Finanzierungsinstrumente in die digitale Welt zu überführen. Equity Token unterliegen damit grundsätzlich derselben Regulierung wie diese klassischen Finanzinstrumente.

In Betracht kommt zum Beispiel eine Einstufung des Token als Wertpapier. Dies ist dann der Fall, wenn der Token vier grundsätzliche Eigenschaften erfüllt:

• Übertragbarkeit des Token
• Handelbarkeit des Token seiner Art nach auf den Finanzmärkten
• Verkörperung von mitgliedschaftlichen Beteiligungs- oder schuldrechtlichen Vermögensrechten im Token
• kein reines Zahlungsinstrument  

Ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, ist für jeden Token im Einzelfall zu prüfen. Klassischerweise fallen Token hierrunter, wenn sie als Aktien oder Anleihen ausgestaltet sind. Auch reine Schuldversprechen auf entsprechende Rechte (z.B. „Phantom Stocks“) reichen für eine Einstufung als Wertpapier grundsätzlich aus. Wird der Token als Wertpapier eingestuft, ist für seine Emission in Deutschland ein genehmigter Wertpapierprospekt bzw. ein Wertpapierinformationsblatt erforderlich. Zudem unterliegt der Handel mit den Token dem Wertpapierhandelsgesetz sowie weiteren, insbesondere europäischen Normen wie der Marktmissbrauchsverordnung.

Neben die Wertpapiergesetze tritt noch das Vermögensanlagengesetz. Hierunter fallen insbesondere Token die, ohne Wertpapier zu sein, dem Anleger Rendite versprechen oder in Aussicht stellen. Genussrechte, partiarische Darlehen und stille Gesellschaften wären hierfür Beispiele. Ähnlich wie bei Wertpapieren benötigt auch die Ausgabe von Token als Vermögensanlage einen Vermögensanlagenprospekt und/oder ein Vermögensanlageninformationsblatt.

Hier haben wir mehr zum Security Token für Sie zusammengefasst.

Utility Token, die als reines Nutzungsrecht einer realwirtschaftlichen Leistung ausgestaltet sind, unterliegen demgegenüber meist keiner Regulierung. Hier kommt es jeweils sehr auf die individuelle Ausgestaltung im Einzelfall an. Sowohl das White Paper als auch das Token Sale Agreement sollten daraufhin geprüft werden, dass möglichst keine Renditeerwartungen geweckt und keine Mitspracherechte eingeräumt werden.

Um einer Aufsichtspflicht zu entgehen, muss das Tokenkonzept in jedem Detail stimmig sein. Unterliegt ein Utility Token nicht der Aufsicht, sollte der Emittent vor dem Start des ICOs zudem die steuerlichen Folgen prüfen und eine möglichst steuerreduzierende Vorgehensweise wählen.

Wer ein ICO durchführen möchte, kann das deutsche Aufsichtsrecht auch nicht dadurch umgehen, dass der Sitz der die Token anbietenden Gesellschaft z.B. in der Schweiz liegt. Denn die BaFin geht in ständiger Verwaltungspraxis davon aus, dass ein Inlandsbezug einer Emission und damit die Geltung der deutschen Aufsichtsgesetze auch dann gegeben ist, wenn der Emittent zwar im Ausland sitzt, sich aber zielgerichtet an den deutschen Markt und deutsche Anleger wendet. Dies kann schon dann zu bejahen sein, wenn die Webseite für das ICO auch in deutscher Sprache zur Verfügung gestellt oder aktiv in deutschsprachigen Internetforen beworben wird.

Der hier und da in der Blockchain-Gemeinde zu hörende Glaube, ICOs seien eine unregulierte Möglichkeit der schnellen Kapitalbeschaffung, ist in dieser Allgemeinheit somit nicht zutreffend. Das Vermögensanlagengesetz sieht jedoch verschiedene Ausnahmetatbestände vor, bei deren Vorliegen die Prospektpflicht und die weiteren Pflichten für den ICO-Anbieter ganz oder teilweise umgangen werden können. Durch eine sorgfältige Gestaltung des ICO-Vorhabens durch rechtswirksame ICO-Bedingungen und Beachtung der weiteren gesetzlichen Regeln im Vorfeld kann ein ICO nach deutschem Recht professionell und vor allem rechtssicher durchgeführt werden.

Auch steuerliche Aspekte des ICOs sollten Sie nicht außer Acht lassen. Bei der Besteuerung der Umsätze im Zusammenhang mit ICOs stehen Ihnen unsere Experten für die Besteuerung von Kryptowährungen jederzeit zur Verfügung.