Arbeitnehmerüberlassung in Verein, Stiftung und gGmbH

Die kurze Antwort lautet: in der Regel ja. Nach § 1 Abs. 1 AÜG ist Arbeitnehmerüberlassung ein präventiv verbotenes Verhalten mit Erlaubnisvorbehalt. Zulässig ist sie nur mit einer von der Bundesagentur für Arbeit erteilten AÜG-Erlaubnis. Das gilt für NPOs genauso wie für auf Gewinnerzielung ausgerichtete Unternehmen, sofern sie Arbeitnehmer im Rahmen einer wirtschaftlichen Tätigkeit an Dritte überlassen.

Entscheidend sind nicht Rechtsform oder Gemeinnützigkeitsstatus, sondern die tatsächliche Struktur des Einsatzes. Die Bundesagentur für Arbeit betont ausdrücklich, dass es unerheblich ist, welche Rechtsform der Verleiher hat, ob Haupt- oder Nebenzweck vorliegt und ob eine Gewinnerzielungsabsicht besteht. Deshalb können gemeinnützige Organisationen wie Vereine, Stiftungen und gGmbHs gleichermaßen erlaubnispflichtig sein.

Im Gesundheits- und Sozialbereich treten erlaubnispflichtige Gestaltungen besonders häufig auf. Dazu gehören etwa die Überlassung von Pflegekräften, therapeutischem Personal, IT-Fachkräften oder Verwaltungspersonal zwischen rechtlich selbständigen Trägern innerhalb eines Verbundes. Dass die Einrichtungen inhaltlich demselben sozialen Zweck dienen oder gemeinsam gefördert werden, beseitigt die AÜG-Relevanz nicht.

Ebenso problematisch sind Personaleinsätze in Projektverbünden. Wenn eine gemeinnützige Organisation Personal an einen Projektpartner „stellt“, der die Mitarbeitenden in seinen Betrieb eingliedert, ihre Aufgaben priorisiert und das tägliche Weisungsrecht ausübt, spricht viel für Arbeitnehmerüberlassung. Der bloße Hinweis auf einen Förderzweck oder ein gemeinsames Projekt genügt nicht, um die AÜG-Prüfung zu verdrängen.

Ein dritter Schwerpunkt liegt bei Verbänden und Servicegesellschaften. Werden etwa Personalverwaltung, IT, Öffentlichkeitsarbeit oder fachliche Beratung über zentrale Gesellschaften organisiert und werden die Mitarbeitenden dauerhaft in den Einrichtungen der Mitgliedsorganisationen (z.B. Stiftung) eingesetzt, ist sehr sorgfältig zu prüfen, ob noch eine eigenverantwortliche Dienstleistung oder bereits eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt.

Für NPOs ist die Abgrenzung zwischen (verdeckter) Arbeitnehmerüberlassung und zulässigem Werk- oder Dienstvertrag der wichtigste Prüfpunkt. Die Bundesagentur für Arbeit stellt klar, dass nicht die Vertragsüberschrift, sondern die tatsächliche Durchführung entscheidet. Ein Werkvertrag liegt vor, wenn ein Unternehmer einen zurechenbaren Erfolg schuldet, den Personaleinsatz eigenverantwortlich organisiert, das Unternehmerrisiko trägt und seine Mitarbeitenden dem Weisungsrecht des Auftraggebers gerade nicht unterstellt sind.

Ein Dienstvertrag kann ebenfalls außerhalb des AÜG liegen, wenn der Dienstleister die geschuldete Tätigkeit unter eigener Verantwortung und nach eigenem Plan erbringt. Entscheidend ist dann insbesondere, dass die eingesetzten Mitarbeitenden im Wesentlichen frei von Weisungen des Drittbetriebs sind und der Dienstleister Organisation, Zeiteinteilung und Personaleinsatz selbst steuert.

Für Arbeitnehmerüberlassung sprechen demgegenüber vor allem folgende Merkmale:

• Die eingesetzten Personen arbeiten im Betrieb oder in der Organisation des Dritten mit.
• Der Dritte bestimmt Inhalt, Zeit, Ort und konkrete Durchführung der Arbeit.
• Es wird kein eigener werkvertraglicher Erfolg geschuldet, sondern im Ergebnis Personal mit bestimmter Qualifikation gestellt.
• Die Mitarbeitenden erscheinen aus Sicht des Arbeitsalltags wie Teil der Belegschaft des Dritten.
• Der überlassende Träger beschränkt sich praktisch auf arbeitsvertragliche Grundfunktionen wie Lohnabrechnung und Vertragsverwaltung.

Gerade in NPO-Kooperationen ist die Fehlannahme verbreitet, ein gemeinsamer ideeller Zweck spreche gegen Arbeitnehmerüberlassung. Das ist rechtlich unzutreffend. Auch bei enger inhaltlicher Zusammenarbeit bleibt zu prüfen, wer die Arbeit tatsächlich organisiert, wem das Weisungsrecht zusteht und ob ein eigener Leistungsgegenstand des entsendenden Trägers erkennbar ist.

Die in § 1 Abs. 3 AÜG geregelten Ausnahmen sind eng auszulegen. Für NPOs kommen in der Praxis nur wenige Ausnahmetatbestände in Betracht.

• Eine auch für NPOs geltende Ausnahme ist die gelegentliche Arbeitnehmerüberlassung nach § 1 Abs. 3 Nr. 2a AÜG. Diese setzt voraus, dass der Fremdpersonaleinsatz nur gelegentlich erfolgt und der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird. Schon an der „Gelegentlichkeit“ scheitern viele Gestaltungen des Dritten Sektors, weil Personalüberlassungen strukturell eingeplant, wiederkehrend oder auf Dauer angelegt sind. Wer eine eigene Service- oder Personalstruktur aufbaut, verlässt diesen Ausnahmetatbestand oft.
   
• Nicht einschlägig ist für private gemeinnützige Träger meist die Ausnahme für juristische Personen des öffentlichen Rechts in § 1 Abs. 3 Nr. 2c AÜG. Gemeinnützige Vereine, Stiftungen und gGmbHs sind in der Regel keine juristischen Personen des öffentlichen Rechts, sondern privatrechtlich organisiert. Dass sie öffentliche Aufgaben wahrnehmen oder refinanziert werden, genügt dafür nicht.
   
• Nur eingeschränkt gilt das sogenannte „Konzernprivileg" des § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG. Es setzt eine Überlassung zwischen Konzernunternehmen i.S.d. § 18 AktG voraus. Der konzernrechtliche Unternehmensbegriff der §§ 15 ff. AktG ist – anders als der steuerliche – rechtsformneutral; auch gGmbHs, gemeinnützige Vereine, Stiftungen und sogar Körperschaften des öffentlichen Rechts können daher Konzernunternehmen sein. Voraussetzung ist allerdings stets, dass die beteiligten Träger zumindest auch wirtschaftliche Tätigkeiten ausüben. Bei operativ tätigen NPOs (Krankenhausträger, Pflegeeinrichtungen, Werkstätten, Bildungsträger) ist dies oft erfüllt; die Gemeinnützigkeit ändert daran nichts.
  
  Im NPO-Bereich greift das Privileg in mehreren typischen Konstellationen dennoch nicht. Reine Förder-, Spenden- oder Bürgervereine, die ausschließlich ideelle Zwecke verfolgen und nicht am Markt auftreten, erfüllen schon den konzernrechtlichen Unternehmensbegriff nicht. Ebenso fehlt es nach den vom BGH zum konzernrechtlichen Unternehmensbegriff entwickelten Grundsätzen an der Unternehmenseigenschaft auf Seiten der Konzernspitze, wenn eine Stiftung oder ein Verein nur eine einzige operative gGmbH hält und im Übrigen rein ideell oder vermögensverwaltend tätig ist. Es mangelt dann an der erforderlichen anderweitigen wirtschaftlichen Interessenbindung. Auch innerhalb von Wohlfahrts- und Dachverbänden lässt sich eine Konzernverbindung regelmäßig nicht begründen, da weder Mehrheitsbesitz noch einheitliche Leitung vorliegen; die bloße Verbandszugehörigkeit oder eine gemeinsame Marke ersetzen diese Voraussetzungen nicht.
  
  Schließlich sind reine Personalführungs- bzw. Servicegesellschaften vom Privileg ausgenommen: Wer aus Tarif- oder Kostengründen eine eigene Gesellschaft für Reinigung, Küche oder Verwaltung gründet, deren überwiegender oder ausschließlicher Zweck die Personalgestellung an den Hauptträger ist, kann sich auf das Konzernprivileg gerade nicht berufen. Nach der Rechtsprechung des BAG ist das Privileg zudem bereits dann ausgeschlossen, wenn der Arbeitnehmer zum Zweck der Überlassung eingestellt oder beschäftigt wird. Die Konzerneigenschaft sollte im NPO-Bereich daher nicht vorschnell unterstellt, sondern stets im Einzelfall geprüft werden.

Wer Arbeitnehmerüberlassung betreiben will, muss vor Aufnahme der Tätigkeit einen Antrag auf Erlaubnis stellen. Im Erlaubnisverfahren werden unter anderem Angaben zur Organisation, zur Zuverlässigkeit, zu arbeitsvertraglichen Mustern und zu den vorgesehenen Überlassungsverträgen geprüft.

Auch NPOs müssen deshalb mit denselben formellen und materiellen Anforderungen rechnen wie gewerbliche Verleiher. Die Bundesagentur für Arbeit prüft nicht nur die Antragsunterlagen, sondern im weiteren Verlauf im Rahmen von Betriebsprüfungen auch, ob arbeitsrechtliche, sozialversicherungsrechtliche und steuerrechtliche Pflichten ordnungsgemäß eingehalten werden.

Besondere praktische Bedeutung haben die Offenlegungs- und Konkretisierungspflichten. Der Überlassungsvertrag muss die Überlassung ausdrücklich als Arbeitnehmerüberlassung bezeichnen. Zudem ist die Person des Leiharbeitnehmers vor der Überlassung zu konkretisieren und Höchstüberlassungsfristen sowie Equal-Pay und Equal-Treatment einzuhalten. Verdeckte Gestaltungen, bei denen ein Einsatz formal als Dienst- oder Werkvertrag bezeichnet wird, tatsächlich aber als Arbeitnehmerüberlassung gelebt wird, sind deshalb besonders riskant.

Gemeinnützige Organisationen sollten Personalgestellungen nicht nur intern „nach bestem Wissen“, sondern anhand einer klaren rechtlichen Prüflogik bewerten. Zunächst ist zu klären, ob überhaupt ein drittbezogener Personaleinsatz mit Eingliederung in die Organisation des Dritten und dessen Weisungsrecht vorliegt, und ob es sich wirklich um eine eigenverantwortliche Werk- oder Dienstleistung handelt – oder faktisch um die Zurverfügungstellung von Personal.

Gerade im NPO‑Bereich verbieten sich pauschale Lösungen. Die Abgrenzung zwischen zulässiger Kooperation, Werk‑ bzw. Dienstvertrag und erlaubnispflichtiger Arbeitnehmerüberlassung ist immer eine Einzelfallentscheidung und erfordert eine wertende Gesamtbetrachtung der tatsächlichen Abläufe und der Vertragsgestaltung. Deshalb sollte eine Prüfung nicht allein aus Fördermittel-, Finanz- oder HR‑Perspektive erfolgen, sondern zwingend eine arbeits-, steuer- und gemeinnützigkeitsrechtliche Bewertung einbeziehen.

Als auf NPOs, Steuerrecht und Arbeitnehmerüberlassung spezialisierte Kanzlei können wir diese Gesamtbewertung aus einer Hand übernehmen. Wir unterstützen Sie insbesondere dabei,

• sämtliche Gestellungs-, Kooperations- und Projektverträge systematisch auf AÜG‑Risiken und Abgrenzungsfragen zu prüfen,
• Weisungsrechte, Einsatzplanung und organisatorische Einbindung rechtlich sauber zu gestalten,
• bei tatsächlich erlaubnispflichtigen Strukturen die Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis rechtzeitig zu beantragen und das Verfahren gegenüber der Bundesagentur für Arbeit zu begleiten,
• Ihre Vertragsmuster und Personalprozesse so zu gestalten, dass Offenlegung, Konkretisierung, Equal Pay, Dokumentationspflichten und Compliance‑Anforderungen praxisnah umgesetzt werden,
• die arbeits-, steuer-, sozialversicherungs- und gemeinnützigkeitsrechtlichen Folgen Ihrer Personalgestaltungen gesamtheitlich zu beurteilen und belastbare Gestaltungsalternativen zu entwickeln.

So entsteht aus einer punktuellen Fragestellung zur Arbeitnehmerüberlassung eine integrierte Compliance‑Strategie, die sowohl Ihre Gemeinnützigkeit als auch Ihre arbeits- und steuerrechtliche Sicherheit schützt. Kommen Sie gern mit Ihren Fragen auf uns zu!