Mitarbeit in anderen Organisationen: Werkvertrag, Dienstvertrag oder Arbeitnehmerüberlassung?

Typische Fallkonstellationen aus der Praxis

Fall 1 – Der Verband und seine Mitgliedsvereine

Ein Sportverband stellt einen Trainer an und setzt ihn im Trainingsbetrieb mehrerer Mitgliedsvereine ein. Arbeitet der Trainer dort nach den Vorgaben und im Betrieb des jeweiligen Vereins, liegt regelmäßig eine Arbeitnehmerüberlassung vor.

Fall 2 – Stiftung und Tochtergesellschaft

Eine gemeinnützige Tochter gGmbH erbringt mit ihren Mitarbeitenden Serviceleistungen für die (Mutter-)Stiftung. Die Mitarbeitenden werden vollständig in die Abläufe der Stiftung eingebunden. Auch das ist Arbeitnehmerüberlassung. Hier kann allerdings unter Umständen das Konzernprivileg greifen (dazu unten).

Fall 3 – Der getarnte Werkvertrag

Zwei Organisationen schließen einen „Werkvertrag“ z.B. über IT-Support. Tatsächlich sitzt die entsandte Fachkraft aber im Büro der anderen Organisation, erhält dort ihre Aufgaben und ist in deren Team eingegliedert. Trotz der Bezeichnung als Werkvertrag handelt es sich um verdeckte Arbeitnehmerüberlassung.

 

Diese Beispiele zeigen: Der Einsatz „über die Organisationsgrenze hinweg“ ist schnell eine Arbeitnehmerüberlassung – oft, ohne dass die Beteiligten es merken.

Ausnahmen von der Erlaubnispflicht: Was bedeutet das Konzernprivileg (§ 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG)?

Das AÜG kennt eine wichtige Erleichterung: das sogenannte Konzernprivileg nach § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG. Findet eine Überlassung zwischen Konzernunternehmen statt, sind wesentliche Beschränkungen des AÜG – insbesondere die Erlaubnispflicht und der Grundsatz gleicher Bezahlung – nicht anzuwenden. Konzernverbundene Einheiten können so flexibel auf Personalbedarf reagieren, ohne für jede Überlassung eine Erlaubnis vorhalten zu müssen.

Das Privileg ist aber an klare Voraussetzungen geknüpft:

• Es muss sich um Konzernunternehmen im Sinne des § 18 Aktiengesetzes (AktG) handeln. Kennzeichen eines Konzerns ist die Zusammenfassung mehrerer rechtlich selbständiger Unternehmen unter einheitlicher Leitung.
• Der Arbeitnehmer darf nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt oder beschäftigt werden. Das Bundesarbeitsgericht hat kürzlich klargestellt, dass das „und“ im Gesetzeswortlaut wie „und/oder“ zu verstehen ist: Das Privileg entfällt schon dann, wenn die Person entweder dafür eingestellt oder später dafür eingesetzt wird (BAG, Urteil vom 12.11.2024 – 9 AZR 13/24).

Praktisch heißt das: Wird jemand von Beginn des Arbeitsverhältnisses an und über Jahre durchgehend an ein anderes Konzernunternehmen überlassen, greift das Privileg regelmäßig nicht. Der Schwerpunkt der Tätigkeit muss beim eigenen (Vertrags-)Arbeitgeber liegen; die Überlassung darf nur anlassbezogen und vorübergehend erfolgen. Die 18-Monats-Grenze gilt hier zwar nicht unmittelbar, eine dauerhafte Überlassung ist aber auch im Konzern unzulässig.

Neben dem Konzernprivileg gibt es weitere Gestaltungen, die keine Arbeitnehmerüberlassung darstellen – etwa der echte Gemeinschaftsbetrieb mehrerer Organisationen oder die Arbeitsgemeinschaft zur Herstellung eines Werkes (§ 1 Abs. 1a AÜG). Ob diese Wege tragen, hängt jedoch stark von der konkreten Ausgestaltung ab und sollte sorgfältig geprüft werden.

Können gemeinnützige Organisationen ein Konzern sein?

Für gemeinnützige Organisationen gelten drei Besonderheiten, die in der Praxis regelmäßig übersehen werden.

1. Das AÜG gilt auch für gemeinnützige Verleiher
   Seit 2011 kommt es nicht mehr auf Gewerbsmäßigkeit oder Gewinnerzielungsabsicht an, sondern darauf, ob die Überlassung „im Rahmen der wirtschaftlichen Tätigkeit“ erfolgt. Dieser Begriff wird weit verstanden: Nach der Rechtsprechung liegt eine wirtschaftliche Tätigkeit schon vor, wenn Leistungen am Markt angeboten werden. Deshalb ist auch eine ohne Gewinnabsicht betriebene Überlassung durch eine gemeinnützige Organisation grundsätzlich erlaubnispflichtig. Eine Sonderausnahme für gemeinnützige Einrichtungen wurde ausdrücklich nicht geschaffen.
    
2. § 58 Nr. 4 AO ersetzt nicht die AÜG-Erlaubnis
   Gemeinnützigkeitsrechtlich ist es unschädlich, wenn eine steuerbegünstigte Körperschaft ihre Arbeitskräfte anderen steuerbegünstigten Körperschaften oder juristischen Personen des öffentlichen Rechts für deren steuerbegünstigte Zwecke zur Verfügung stellt (§ 58 Nr. 4 AO). Diese Regelung betrifft aber nur die Gemeinnützigkeit – sie ist keine Erlaubnis nach dem AÜG. Eine Personalüberlassung kann also gemeinnützigkeitsrechtlich völlig unbedenklich und arbeitsrechtlich zugleich unzulässig sein, wenn die AÜG-Erlaubnis fehlt.
    
3. Können alle NPOs ein „Unternehmen“ im Sinne des § 15 AktG sein?
   Nein, nicht automatisch. Die Vorschriften über verbundene Unternehmen (§§ 15 ff. AktG) sind zwar rechtsformneutral und können grundsätzlich auch auf Vereine, Stiftungen und gemeinnützige Gesellschaften Anwendung finden. Maßgeblich ist jedoch der konzernrechtliche Unternehmensbegriff, der funktional verstanden wird. Insbesondere auf Ebene des herrschenden Unternehmens genügt die bloße Beteiligung an einer Tochtergesellschaft nicht stets. Nach den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen setzt die Unternehmenseigenschaft der Konzernspitze regelmäßig eine eigenständige wirtschaftliche Interessenbindung voraus. Bei rein ideell tätigen Vereinen oder Stiftungen, die neben dem Halten von Beteiligungen keine eigene wirtschaftliche Tätigkeit entfalten, kann die Unternehmenseigenschaft daher fehlen.

Für die Praxis bedeutet das: Ob sich zwei gemeinnützige Einheiten auf das Konzernprivileg berufen können, ist eine Frage des Einzelfalls. Es lässt sich nicht pauschal für „alle NPOs“ bejahen und muss anhand der konkreten Struktur und Betätigung geprüft werden.

Typische Fehler und Missverständnisse bei der Überlassung von Personal

• „Wir nennen es Werkvertrag, dann ist es kein Verleih.“ 
  Die Bezeichnung ist unerheblich – es zählt die tatsächliche Durchführung. Ein Scheinwerkvertrag ist verdeckte Arbeitnehmerüberlassung.
   
• „Wir sind gemeinnützig, also gilt das AÜG nicht für uns.“ 
  Auch gemeinnützige Organisationen brauchen für die Überlassung grundsätzlich eine Erlaubnis.
   
• „§ 58 Nr. 4 AO deckt die Überlassung ab.“ 
  Diese Norm betrifft nur die Gemeinnützigkeit, nicht die arbeitsrechtliche Erlaubnispflicht.
   
• „Im Konzern dürfen wir Personal beliebig überlassen.“ 
  Das Konzernprivileg greift nur unter engen Voraussetzungen und nicht bei dauerhafter Überlassung.
   
• „Eine Erlaubnis kann man notfalls nachträglich holen.“ 
  Für den bereits erfolgten Einsatz hilft das nicht mehr; das ungewollte Arbeitsverhältnis kann bereits entstanden sein.

Checkliste: Personal rechtssicher organisationsübergreifend einsetzen

1. Zweck klären: 
   Geht es um ein abgrenzbares Ergebnis (Werkvertrag), eine Dienstleistung (Dienstvertrag) oder um den Einsatz einer Person wie eigenes Personal (Arbeitnehmerüberlassung)?
    
2. Weisung und Eingliederung prüfen: 
   Wer leitet die Person tatsächlich an, und in welchen Betrieb ist sie eingegliedert? Das ist das entscheidende Abgrenzungskriterium.
    
3. Vertrag und Wirklichkeit abgleichen: 
   Sorgen Sie dafür, dass die gelebte Praxis zur gewählten Vertragsform passt – sonst droht verdeckte Arbeitnehmerüberlassung.
    
4. Erlaubnis sichern: 
   Ist eine Arbeitnehmerüberlassung gewollt, klären Sie rechtzeitig die Erlaubnis, die Höchstdauer, Equal Pay und die Kennzeichnung im Vertrag.
    
5. Konzernprivileg realistisch bewerten: 
   Prüfen Sie, ob wirklich ein Konzern im Sinne des § 18 AktG vorliegt und die Überlassung nur vorübergehend ist.
    
6. Gemeinnützigkeit mitdenken: 
   Beachten Sie § 58 Nr. 4 AO – aber verlassen Sie sich nicht darauf für die AÜG-Erlaubnis.
    
7. Dokumentieren: 
   Halten Sie die Zuständigkeiten, Weisungswege und Vertragsgrundlagen nachvollziehbar fest.

Wie kann WINHELLER bei Fragen des Personaleinsatzes unterstützen?

Als Fachanwälte für Arbeitsrecht beraten wir NPOs, wie Vereine, Stiftungen und Bildungsträger regelmäßig an der Schnittstelle von Arbeitsrecht, Sozialversicherungsrecht, Steuerrecht und Gemeinnützigkeitsrecht. Diese Kombination ist beim Thema Arbeitnehmerüberlassung entscheidend, weil arbeitsrechtliche, sozialversicherungsrechtliche, steuerliche und gemeinnützigkeitsrechtliche Fragen zusammenkommen.

Der organisationsübergreifende Personaleinsatz ist ein klassisches Feld, in dem gute Absichten und rechtliche Anforderungen leicht auseinanderfallen. Wer Kooperationen plant, Personal zwischen Mutter- und Tochterorganisation einsetzt oder bestehende „Werkverträge“ auf den Prüfstand stellen möchte, ist mit einer frühzeitigen Prüfung gut beraten – bevor aus einer praktischen Lösung ein rechtliches Problem wird.

Wir unterstützen Sie unter anderem bei:

• der Abgrenzung von Werkvertrag, Dienstvertrag und Arbeitnehmerüberlassung
• der rechtssicheren organisationsübergreifenden Zusammenarbeit durch Gestaltung von Kooperations-, Werk-, Dienst- und Überlassungsverträgen
• der Prüfung, ob und wie das Konzernprivileg oder andere Gestaltungen (Gemeinschaftsbetrieb, Arbeitsgemeinschaft) für Ihre Struktur nutzbar sind
• der Beantragung und Handhabung der Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung