Arbeitnehmer oder Freelancer: Rechtssichere Abgrenzung für Arbeitgeber
Unternehmen zwischen freier Mitarbeit und Festanstellung
Eine gemeinnützige Organisation möchte eine neue Aufgabe besetzen – etwa eine Projektkoordination, eine Dozentenstelle oder eine fachliche Unterstützung in der Verwaltung. Schnell steht die Frage im Raum: Stellen wir die Person fest an, oder beauftragen wir sie lieber als freier Mitarbeiter auf Honorarbasis?
Auf den ersten Blick wirkt die freie Mitarbeit oft attraktiv: weniger Bürokratie, mehr Flexibilität, scheinbar geringere Kosten. Doch die Wahl zwischen Anstellung und freier Mitarbeit ist keine reine Geschmacksfrage – und schon gar keine Frage, die sich allein nach dem Budget beantworten lässt. Sie hat weitreichende rechtliche und finanzielle Folgen, und sie liegt nicht vollständig in der Hand des Arbeitgebers.
Zwei Modelle, zwei Rechtswelten
Bevor Sie sich entscheiden, lohnt ein klarer Blick auf das, was hinter den beiden Begriffen steht.
Was bedeutet Arbeitnehmer aus rechtlicher Sicht?
Ein Arbeitnehmer arbeitet weisungsgebunden und ist in Ihre Organisation eingegliedert. Sie können Inhalt, Zeit und Ort der Tätigkeit bestimmen und haben planbare Verlässlichkeit. Im Gegenzug übernehmen Sie als Arbeitgeber eine Reihe von Pflichten:
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Sie melden die Person zur Sozialversicherung an und führen den Gesamtsozialversicherungsbeitrag ab (Ihren Arbeitgeberanteil und den einbehaltenen Arbeitnehmeranteil).
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Sie behalten die Lohnsteuer ein und führen sie an das Finanzamt ab.
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Es gelten die Schutzrechte des Arbeitsrechts: Kündigungsschutz, bezahlter Urlaub, Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall, Mutterschutz und weitere.
Eine Anstellung bedeutet also mehr Steuerungsmöglichkeit und Bindung, aber auch mehr Verantwortung und laufende Lohnnebenkosten.
Was bedeutet freie Mitarbeit aus rechtlicher Sicht?
Ein freier Mitarbeiter – oft „Honorarkraft oder Freelancer“ genannt – erbringt seine Leistung eigenverantwortlich und selbstbestimmt. Er trägt ein eigenes unternehmerisches Risiko, nutzt seine eigenen Betriebsmittel, stellt Rechnungen und kümmert sich selbst um Steuern und soziale Absicherung. Für Ihre Organisation bedeutet das:
- keine Lohnfortzahlung, kein Kündigungsschutz, kein Urlaubsanspruch,
- in der Regel keine Sozialversicherungsbeiträge des Auftraggebers,
- dafür aber weniger Weisungsrecht und geringere Steuerungsmöglichkeit,
- häufig die Verpflichtung, ausgewiesene Umsatzsteuer zu zahlen.
Freie Mitarbeit passt zu klar abgegrenzten, eigenständig erbringbaren Leistungen – nicht zu Aufgaben, die im Kern wie eine Festanstellung gelebt werden.
Entscheidet der Arbeitgeber über den Status des Mitarbeitenden?
Hier liegt das häufigste Missverständnis. Viele Arbeitgeber glauben, sie könnten den Status frei wählen und im Vertrag festlegen. Tatsächlich ist das nicht so: Ob jemand Arbeitnehmer oder Selbstständiger ist, entscheidet nicht der Vertrag, sondern die tatsächliche Durchführung der Tätigkeit.
Zwei rechtliche Maßstäbe greifen hier ineinander. Das Arbeitsrecht definiert den Arbeitnehmer in § 611a des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB): Arbeitnehmer ist, wer weisungsgebundene, fremdbestimmte Arbeit in persönlicher Abhängigkeit leistet. Das Sozialversicherungsrecht knüpft in § 7 Abs. 1 des Vierten Sozialgesetzbuchs (SGB IV) an sehr ähnliche Merkmale an: Wichtige Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und die Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Auftraggebers.
Weichen Vertrag und gelebte Wirklichkeit voneinander ab, setzt sich die Wirklichkeit durch. Wer im Vertrag „freie Mitarbeit“ vereinbart, die Zusammenarbeit aber wie ein Arbeitsverhältnis gestaltet, hat rechtlich ein Arbeitsverhältnis geschaffen – mit allen Pflichten. Das ist der Kern der sogenannten Scheinselbstständigkeit.
Die wichtigsten Abgrenzungskriterien von Arbeitnehmern und Selbstständigen
Weder Arbeits- noch Sozialversicherungsrecht stellen auf ein einzelnes Merkmal ab. Maßgeblich ist eine Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalls. Für eine abhängige Beschäftigung sprechen typischerweise:
- Weisungsgebundenheit bei Zeit, Ort und Art der Tätigkeit,
- Eingliederung in Ihre Abläufe und Teams, Nutzung Ihrer Räume, Geräte und Materialien,
- eine feste, nicht erfolgsabhängige Vergütung ohne eigenes Unternehmerrisiko,
- die Pflicht zur persönlichen Leistung (kein Vertretungsrecht durch Dritte),
- die Tätigkeit im Wesentlichen für nur einen Auftraggeber,
- keine Akquisetätigkeit oder Marktauftritt
Für echte Selbstständigkeit sprechen dagegen unternehmerische Freiheiten und Risiken: mehrere Auftraggeber, eigene Betriebsmittel, vollständige Kostentragung, eigene Preisgestaltung, echte Entscheidungsspielräume, freier Einsatz von Vertretern und Subunternehmern, klare Haftungsregeln und natürlich die Chance auf Gewinn ebenso wie das Risiko von Verlust. Ein Gewerbeschein, eine eigene Steuernummer oder eine Rechnung sind dabei nur Indizien – sie machen aus einer abhängigen Tätigkeit keine selbstständige.
Beschäftigungsform richtig wählen: Beispiele aus der Praxis
Die richtige Wahl ergibt sich meist aus der Natur der Aufgabe. Einige typische Konstellationen:
Eher Anstellung. Eine Fachkraft soll dauerhaft und regelmäßig in Ihrem Team mitarbeiten, feste Zeiten einhalten, Ihre Infrastruktur nutzen und in Ihre Abläufe eingebunden sein. Beispiel: eine Sachbearbeiterin in der Mitgliederverwaltung eines Vereins, die vier Tage pro Woche im Büro arbeitet. Hier ist eine Anstellung der rechtlich saubere Weg.
Eher freie Mitarbeit. Eine Fachperson übernimmt ein klar umrissenes, zeitlich begrenztes Projekt, das sie eigenständig und mit eigenen Mitteln erbringt – etwa eine externe Beraterin, die für mehrere Organisationen tätig ist und ein Konzept nach eigenem Zeitplan erstellt. Hier kann freie Mitarbeit passen.
Genau hinsehen: Dozent:innen und Honorarkräfte. Gerade bei Bildungsangeboten ist die Abgrenzung heikel. Unterrichtet eine Honorarkraft in Ihren Räumen, zu festen Zeiten und nach Ihrem Kurskonzept, während Sie Anmeldung, Organisation und Abrechnung übernehmen, spricht vieles für eine Beschäftigung – selbst wenn die Lehrkraft inhaltlich frei gestaltet. Für diese Fälle gilt eine besondere Rechtslage (siehe unten).
Was sind die Folgen einer falschen arbeitsrechtlichen Einordnung?
Entscheiden Sie sich für freie Mitarbeit, obwohl die Tätigkeit tatsächlich eine Beschäftigung ist, treffen die Folgen vor allem Sie als Arbeitgeber. Sie können erheblich sein:
1. Nachzahlung von Sozialversicherungsbeiträgen. Sie schulden den gesamten Gesamtsozialversicherungsbeitrag – Arbeitgeber- und Arbeitnehmeranteil. Den Anteil der beschäftigten Person können Sie grundsätzlich nur durch Abzug bei den nächsten drei Gehaltszahlungen zurückholen (§ 28g SGB IV); in der Praxis bleibt die Organisation daher oft auf beiden Anteilen sitzen.
2. Lange Verjährungsfristen und Säumniszuschläge. Beitragsansprüche verjähren regelmäßig erst nach vier Jahren, bei vorsätzlich vorenthaltenen Beiträgen sogar erst nach 30 Jahren (§ 25 SGB IV). Hinzu kommen Säumniszuschläge.
3. Strafrechtliche Risiken. Das Vorenthalten von Sozialversicherungsbeiträgen kann nach § 266a des Strafgesetzbuchs (StGB) strafbar sein. Verantwortlich sind persönlich die Geschäftsführung bzw. die Vorstandsmitglieder – ein Aspekt, der bei gemeinnützigen Organisationen oft unterschätzt wird.
4. Arbeitsrechtliche Folgen. Liegt tatsächlich ein Arbeitsverhältnis nach § 611a BGB vor, kann die Person Arbeitnehmerrechte geltend machen: Kündigungsschutz, bezahlten Urlaub, Entgeltfortzahlung und mehr.
5. Steuerliche Folgen. Sie können für nicht abgeführte Lohnsteuer haften (§ 42d des Einkommensteuergesetzes, EStG). Zudem können umsatzsteuerliche Korrekturen nötig werden, wenn zu Unrecht Umsatzsteuer in Rechnung gestellt wurde.
Für gemeinnützige Organisationen mit knappen Mitteln können solche Nachforderungen im Extremfall die finanzielle Handlungsfähigkeit gefährden. Die richtige Wahl von Anfang an ist deshalb kein Formalismus, sondern echter Risikoschutz.
Das Herrenberg-Urteil und seine Folgen für Bildungsträger
Wenn Ihre Organisation Lehrkräfte oder Dozent:innen einsetzt, sollten Sie eine besondere Entwicklung kennen. Mit dem sogenannten Herrenberg-Urteil vom 28.06.2022 (Az. B 12 R 3/20 R) entschied das Bundessozialgericht (BSG), dass eine als Honorarkraft geführte Musikschullehrerin tatsächlich abhängig beschäftigt war – vor allem wegen ihrer Eingliederung in den Schulbetrieb bei fehlendem Unternehmerrisiko.
Der Gesetzgeber hat in Reaktion auf das Herrenberg-Urteil mit § 127 SGB IV am 01.03.2025 eine befristete Übergangsregelung geschaffen und verdeutlich damit die rechtliche Tragweite der BSG-Entscheidung.
Rechtsklarheit durch das das Statusfeststellungsverfahren
Wer bei einer geplanten Zusammenarbeit unsicher ist, kann vorab ein Statusfeststellungsverfahren nach § 7a SGB IV bei der Clearingstelle der Deutschen Rentenversicherung Bund einleiten. Dort wird verbindlich geprüft, ob eine Beschäftigung oder eine selbstständige Tätigkeit vorliegt.
Seit der Reform des Verfahrens im Jahr 2022 ist eine Entscheidung sogar schon vor Beginn der Tätigkeit möglich (Prognoseentscheidung). So schaffen Sie Klarheit, bevor Fakten geschaffen sind – und vermeiden teure Überraschungen bei einer späteren Betriebsprüfung.
Mit § 127 SGB IV können Lehrkräfte vorübergehend weiter als selbstständig behandelt werden, wenn beide Seiten bei Vertragsschluss von Selbstständigkeit ausgingen, die Lehrkraft ausdrücklich zustimmt und noch keine bestandskräftige Statusentscheidung vorliegt. Für die Praxis wichtig:
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Die Regelung wurde im März 2026 bis zum 31.12.2027 verlängert (maßgeblicher Stichtag: 01.01.2028).
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Sie gilt nur für Lehrtätigkeiten im Bildungsbereich, nicht für andere Aufgaben.
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Sie verschafft Zeit, löst das Problem aber nicht dauerhaft. Bildungsträger sollten dieses Fenster nutzen, um ihre Verträge und Strukturen rechtssicher aufzustellen.
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Selbstständige Lehrkräfte können nach § 2 SGB VI weiterhin selbst rentenversicherungspflichtig sein.
Typische Fehler von Arbeitgebern
In der Beratung begegnen uns immer wieder dieselben Irrtümer:
„Wir schreiben einfach ‚freie Mitarbeit‘ in den Vertrag.“
Der Vertragstext ist nicht entscheidend – es zählt die gelebte Praxis.
„Die Person will das selbst so.“
Der Wunsch der Beteiligten ändert nichts am Status. Sozialversicherungspflicht steht nicht zur Disposition der Vertragsparteien, sondern entscheidet sich nach § 7 SGB IV.
„Rechnung und Gewerbeschein reichen als Nachweis.“
Beides sind nur Indizien, keine Garantie für Selbstständigkeit.
„Freie Mitarbeit ist immer günstiger.“
Kurzfristig vielleicht – bei einer späteren Umqualifizierung kann sie deutlich teurer werden als eine von Anfang an saubere Anstellung.
„Wir zahlen ja nur die Übungsleiterpauschale.“
Steuerfreibeträge wie die Übungsleiterpauschale oder die Ehrenamtspauschale sind reine Steuerfreibeträge. Sie beantworten aber nicht die Frage, ob im Übrigen eine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung vorliegt.
Checkliste: Richtige Wahl treffen
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Aufgabe zuerst analysieren: Klären Sie, wie die Tätigkeit tatsächlich aussehen wird – Weisungsgebundenheit, Eingliederung, eigenes Risiko –, bevor Sie ein Modell wählen.
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Ehrlich einordnen: Fragen Sie sich, ob die Person eher wie ein Teammitglied oder wie ein externer Dienstleister arbeitet.
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Konsequenzen bedenken: Wägen Sie Flexibilität und Kosten gegen Bindung, Steuerungsmöglichkeit und Rechtssicherheit ab.
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Vertrag und Wirklichkeit in Einklang bringen: Gestalten Sie die Zusammenarbeit so, dass sie zum gewählten Modell passt – nicht nur auf dem Papier.
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In Zweifelsfällen absichern: Nutzen Sie ein Statusfeststellungsverfahren nach § 7a SGB IV, idealerweise vor Beginn der Tätigkeit.
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Sonderregeln beachten: Als Bildungsträger sollten Sie die Übergangsregelung des § 127 SGB IV kennen und das Zeitfenster bis Ende 2027 aktiv nutzen.
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Dokumentieren: Halten Sie Ihre Erwägungen und – bei freier Mitarbeit – die erforderlichen Zustimmungen und Nachweise fest.
Wie WINHELLER Sie unterstützen kann
Als Fachanwälte für Arbeitsrecht beraten wir gemeinnützige Organisationen wie, Vereine, Stiftungen, Verbände und Bildungsträger regelmäßig an der Schnittstelle von Arbeitsrecht, Sozialversicherungsrecht, Steuerrecht und Gemeinnützigkeitsrecht. Gerade bei der Frage „Arbeitnehmer oder freier Mitarbeiter“ greifen diese Bereiche ineinander.
Wir unterstützen Sie unter anderem bei:
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der Einordnung geplanter Tätigkeiten als Anstellung oder freie Mitarbeit,
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Aufzeigen von rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten der Zusammenarbeit,
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der rechtssicheren Gestaltung von Arbeits- und Honorarverträgen,
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der Vorbereitung und Begleitung von Statusfeststellungsverfahren und Betriebsprüfungen der Deutschen Rentenversicherung,
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der Bewertung und Abwehr von Beitragsnachforderungen in Widerspruchs- und Klageverfahren,
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der Umsetzung der Übergangsregelung für Lehrkräfte (§ 127 SGB IV) und der zukunftssicheren Aufstellung von Bildungsträgern.
Wenn Sie prüfen möchten, welches Modell zu Ihrer geplanten Zusammenarbeit passt und wie Sie es rechtssicher umsetzen, unterstützen wir Sie gerne mit einer auf Ihre Organisation zugeschnittenen Beratung.
Ihr Anwalt für Fragen zur Scheinselbstständigkeit
Unsere Ansprechpartner für Fragen zur Gestaltung von Freelanceverträgen, Honorarverträgen und sonstigen Verträgen mit freien Mitarbeitern stehen Ihnen gern zur Verfügung. Wir vermeiden, dass Scheinselbstständigkeit in Ihrer Organisation zum Problem wird und beantworten auch alle anderen Fragen in Sachen Arbeitsrecht.
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FAQ | Häufig gestellte Fragen zur Scheinselbstständigkeit
Kann der Arbeitgeber frei entscheiden, ob jemand angestellt oder als Freelancer tätig wird?
Nein. Entscheidend ist nicht die Bezeichnung im Vertrag, sondern wie die Zusammenarbeit tatsächlich gelebt wird. Werden Weisungen erteilt und ist die Person in die Organisation eingegliedert, liegt häufig ein Arbeitsverhältnis vor.
Worin unterscheiden sich Arbeitnehmer und freie Mitarbeiter?
Arbeitnehmer arbeiten weisungsgebunden und sind in die Organisation integriert, während freie Mitarbeiter ihre Leistungen eigenverantwortlich und selbstständig erbringen. Dafür gelten bei Arbeitnehmern umfangreiche arbeits- und sozialrechtliche Schutzvorschriften, die bei Freelancern grundsätzlich entfallen.
Woran erkennt man eine mögliche Scheinselbstständigkeit?
Typische Anzeichen sind feste Arbeitszeiten, die Nutzung der Infrastruktur des Auftraggebers, Weisungsgebundenheit und die Tätigkeit für nur einen Auftraggeber. Maßgeblich ist immer eine Gesamtbetrachtung aller Umstände des Einzelfalls.
Welche Folgen hat eine falsche Einstufung als Freelancer?
Wird eine tatsächlich beschäftigte Person fälschlich als Selbstständige behandelt, können hohe Nachzahlungen von Sozialversicherungsbeiträgen, steuerliche Risiken und arbeitsrechtliche Ansprüche entstehen. Zudem drohen Säumniszuschläge und in schweren Fällen sogar strafrechtliche Konsequenzen für die Verantwortlichen.
Wie können Arbeitgeber rechtliche Sicherheit gewinnen?
Bei Zweifeln kann ein Statusfeststellungsverfahren bei der Deutschen Rentenversicherung Bund beantragt werden. So lässt sich verbindlich klären, ob eine Beschäftigung oder eine selbstständige Tätigkeit vorliegt, bevor spätere Nachforderungen oder Streitigkeiten entstehen.
