Verlustverrechnung bei Kryptoderivaten und Termingeschäften

Während es vor 2021 möglich war, Verluste aus Termingeschäften uneingeschränkt mit den Einkünften aus Kapitalvermögen zu verrechnen, ist dies aufgrund des neu eingeführten § 20 Abs. 6 Satz 5 EStG seit 2021 nicht mehr ohne Weiteres möglich:

1. Verluste dürfen nur noch mit Gewinnen aus Termingeschäften und mit Erträgen aus Stillhaltergeschäften verrechnet werden.
2. Außerdem ist die Verlustverrechnung ab dem Jahr 2021 auf 20.000 Euro jährlich begrenzt. Diese Grenze betrug zunächst sogar nur 10.000 Euro, sie wurde aber noch vor Inkrafttreten der Regelung durch das Jahressteuergesetz 2020 auf 20.000 Euro erhöht.

Zwar können die nicht verrechneten Verluste in die Folgejahre vorgetragen werden. Aber auch dann ist eine Verlustverrechnung der Höhe nach auf 20.000 Euro pro Jahr begrenzt. Das führt faktisch zu einer Mindestbesteuerung von Gewinnen.

Das Gesetz unterscheidet nicht zwischen klassischen Anlagen und modernen Varianten im Bereich von Kryptowährungen und „Decentralized Finance“. Entsprechend sind auch Kryptoinvestoren betroffen, die auf Binance, Huobi, OKex, Bitmex oder anderen Plattformen mit Derivaten und Termingeschäften handeln.

Weil es sich dabei um Einkünfte nach § 20 Abs. 2 Nr. 3 EStG handelt, sind auch die Verluste aus diesen Geschäften nur noch eingeschränkt verrechenbar. In der Folge entsteht durch die Mindestbesteuerung ein so hohes steuerliches Risiko, dass diese Geschäfte für viele Investoren unattraktiv oder gar existenzbedrohend werden. Denn Termingeschäften ist immanent, dass möglichen hohen Gewinnen auch regelmäßig hohe Verlustpositionen gegenüberstehen.

Ob eine solche existenzbedrohende Besteuerung verfassungsgemäß ist, ist mehr als fraglich. Das FG Köln hat z.B. in seinem Urteil vom 26.04.2023 (5 K 1403/21) für Aktieninvestments entschieden, dass dem Steuerpflichtigen zumindest das Existenzminimum belassen werden muss.

Wer sich auf derlei vage und u.E. bei weitem nicht ausreichende Vorgaben der Rechtsprechung nicht verlassen möchte, wählt den sicheren (Aus-)Weg. Ein solch sicherer Weg ist die Gründung einer Trading-GmbH. Dieser bleibt es unter bestimmten Umständen gestattet, Verluste aus Derivaten und Termingeschäften zu verrechnen – ein erheblicher steuerlicher Vorteil!

Eine GmbH erzielt immer gewerbliche Einkünfte, sodass die Beschränkung der Verlustverrechnung aus § 20 Abs. 6 Satz 5 EStG niemals zur Anwendung kommen kann. Auch ähnliche Beschränkungen für gewerbliche Einkünfte (§ 15 Abs. 4 Satz 3 EStG) greifen bei einer Trading-GmbH nicht.

Wesentliche Voraussetzung dafür ist, dass die Trading-GmbH als „Finanzunternehmen“ ausgestaltet ist. Dadurch ist gleichzeitig sichergestellt, dass sie nicht der Aufsicht durch die BaFin unterliegt. Weil die Grenzen zu erlaubnispflichtigen Tätigkeiten fließend sind, ist nicht nur eine sorgfältige Planung notwendig. Oft empfiehlt es sich, die Einordnung als Finanzunternehmen mit der BaFin abzustimmen und einen „No Action Letter“ einzuholen. Das ist die Bestätigung der BaFin, dass keine Aufsichtspflicht besteht. Seitens des Finanzamts bietet sich die Einholung einer sog. verbindlichen Auskunft an, mit der das Finanzamt bestätigt, dass eine Verlustbeschränkung für die Trading-GmbH nicht greift.

Profitieren Sie von unserem Know-how als eine der führenden Kanzleien im Bereich der Besteuerung von Kryptowährungen und der BaFin-Erlaubnisverfahren und sparen Sie Steuern mit Ihrer eigenen Trading-GmbH.

Unsere Experten gründen Ihnen gerne Ihre eigene Trading-GmbH. Die Gründung erfolgt in 5 z.T. parallel verlaufenden Schritten:

1. Eigentliche GmbH-Gründung inkl. rechtssicherer Ausgestaltung als Finanzunternehmen, d.h.:

   • Entwurf eines geeigneten GmbH-Gesellschaftsvertrags für ein Finanzunternehmen

   • Entwurf der Gesellschafterliste

   • Abstimmung der gewünschten Firmierung mit der IHK

   • Weiterleitung der erforderlichen Unterlagen an einen Notar Ihres Vertrauens oder an ein mit uns kooperierendes Notariat und Abstimmung eines Notar-Gründungstermins für Sie

   • Ggf. telefonische Begleitung des Notartermins

2. Prüfung der Sach- und Rechtslage bzgl. der Einordung Ihrer Trading-GmbH als Finanzunternehmen nach § 1 Abs. 3 KWG

3. Kontaktaufnahme mit der BaFin und Entwurf eines Schreibens an die BaFin auf Grundlage der Prüfungsergebnisse zum Zwecke der Bestätigung, dass keine Aufsichtspflicht besteht

4. Entwurf eines Antrags auf verbindliche Auskunft an das zuständige Finanzamt mit dem Ziel der Bestätigung, dass die Trading-GmbH keiner Verlustbeschränkung unterliegt – ggf. unter Vorlage des No Action Letters der BaFin

5. Erstellen des nötigen Geschäftsführerdienstvertrags, d.h.

   • Vorbesprechung (i.d.R. telefonisch) zur Klärung Ihrer Vorstellungen bzgl. der Vertragsgestaltung inkl. Beratung zu typischen steuer- und sozialversicherungsrechtlichen Herausforderungen

   • Entwurf eines individuellen Geschäftsführerdienstvertrags

   • Besprechung und ggf. Überarbeitung des Vertragsentwurfs